Decisiones de las administraciones públicas relativas a la gestión de los servicios públicos desde la perspectiva de política de competencia
| Autor | Susanna Grau i Arnau |
| Cargo del Autor | Jefe del Área de Instrucción de Expedientes de la Dirección General de la Autoritat Catalana de la Competència |
| Páginas | 147-205 |
DECISIONES
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
RELATIVAS A LA GESTIÓN
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DESDE
LA PERSPECTIVA DE POLÍTICA
DE COMPETENCIA
Susanna GRAU I ARNAU*
Jefe del Área de Instrucción de Expedientes de la Dirección General
de la Autoritat Catalana de la Competència
I. LA MIRADA DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
EN EL DEBATE SOBRE CÓMO SE PRESTAN
LOS SERVICIOS PÚBLICOS. ¿POR QUÉ INTERESA
A LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
ESTE TEMA?
La determinación de los contornos de ciertas formas de autoor-
ganización de servicios públicos ha hecho correr ríos de tinta. La
casuística nos demuestra que la construcción jurídica que sostiene
determinadas formas de prestación de servicios públicos —léanse
los encargos a medios propios, los convenios de colaboración entre
Administraciones públicas e, incluso, las transferencias de competen-
cias— es compleja y no siempre evidente. Estos supuestos, además,
* Las consideraciones y comentarios de la autora recogida en esta publicación
son responsabilidad exclusiva de la misma. No reflejan ni comprometen las posicio-
nes presentes o futuras de la institución en la cual presta servicio.
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comparten un rasgo común: si de manera auténtica concurren las
distintas circunstancias, previstas normativa y jurisprudencialmente,
para poder recurrir a estas formas de autoorganización de los servi-
cios públicos, las mismas se sitúan fuera del ámbito de las normas de
contratación pública. Ello supondrá que la gestión concreta de estos
servicios y actividades públicas no se verá sujeta a los principios de
concurrencia y competencia, a pesar de que materialmente son pres-
taciones con idéntico objeto, pero fuera de este ámbito de relaciones
interadministrativas, se hallan plenamente sometidas a las exigencias
propias de las normas de contratación pública.
Esta apasionante cuestión desde el punto de vista estrictamente
jurídico se entrelaza con un vívido debate de corte absolutamen-
te ideológico. Quizá en el mundo local es donde este asunto se ha
despertado con mayor fuerza, ya que en de los últimos años se ha
observado un empuje sin precedentes de los llamados procesos de
«remunicipalización» de determinados servicios locales 1, interés que
se contrapone a la priorización, más o menos generalizada durante un
largo periodo de tiempo, de las formas de gestión indirecta, a través
de diversas fórmulas de colaboración público-privada para la presta-
ción de dichos servicios 2.
Tradicionalmente, se han asociado a la prestación de servicios pú-
blicos por parte de operadores privados: profesionalidad en la gestión
La autora desea agradecer sinceramente la valiosa colaboración de Anna Colomé
i Nin, que es técnica de la Dirección General de la Autoritat Catalana de la Compe-
tència, en la elaboración de este artículo.
1 «Remunicipalizar no supone, por tanto, crear un nuevo servicio público, ni
evitar la privatización —en el sentido de devolver esta actividad a un régimen de
mercado— de un determinado servicio público. Al remunicipalizar tan solo se actúa
sobre la forma de gestión de un servicio que en tanto tal permanece inalterado. No
estamos ante un proceso en virtud del cual servicios privatizados vuelvan a ser decla-
rados servicios públicos y, por tanto, se produzca una nueva asunción por parte de la
Administración de la garantía de la prestación de un servicio que se había devuelto
al mercado. Esta garantía, la condición de prestación de un servicio público, no
había desaparecido. Lo que se modifica es el cómo se lleva a cabo la prestación de
un servicio que no ha dejado de ser un servicio público, aunque su gestión se haya
encomendado a un sujeto privado». J. TORNOS MAS, «La remunicipalización de los
servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales», El Cronista del Estado
Social y Democrático de Derecho, núms. 58-59, 2016.
2 Este debate se ha producido también en otros ámbitos de la actividad presta-
cional de la Administración pública, por ejemplo, en aquellos de competencia auto-
nómica como la sanidad, educación, etcétera.
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del servicio, atendida la existencia de menores obstáculos y mayores
incentivos para establecer mecanismos de gestión que potencien la
eficiencia; flexibilidad en la instrumentación jurídica y agilidad ge-
rencial en la toma de decisiones; mayor capacidad de inversión y
posibilidad de aprovechar economías de escala; toma de decisiones
no ligadas al ciclo electoral; introducción de competencia —vía la
convocatoria de licitaciones públicas— para acceder al mercado, et-
cétera.
Sin embargo, a menudo la gestión privada también ha sido se-
ñalada por cuestiones de eficiencia 3, escasa calidad de los servicios
prestados y sobrecostes (asociados a la retribución del gestor); por
fraude en los procesos de licitación pública (corrupción, así como
comportamientos anticompetitivos de los operadores); limitada su-
pervisión, falta de poder de negociación y control sobre la presta-
ción del servicio por parte de la entidad pública titular del mismo;
escasa transparencia en la gestión del servicio e insuficiente de sen-
sibilidad ciudadana 4. Este conjunto de elementos de juicio ha sido
puesto de manifiesto a la hora de valorar la conveniencia y oportu-
nidad de plantearse una vuelta a la gestión directa de determinados
servicios 5.
3 En este sentido, por un lado, algunos informes han puesto de manifiesto —en
ciertos casos y bajo ciertas condiciones— la ineficiencia y la existencia de problemas
derivados de una gestión indirecta por parte de operadores privados y, por el otro,
hemos visto como algunas experiencias de recuperación de la gestión directa de de-
terminados servicios han demostrado que este tipo de gestión puede ser factible
y preferible en determinados casos (por motivos de eficiencia, calidad del servicio
o participación ciudadana). En este sentido, se puede hacer mención al «Informe
núm. 1.010, de fiscalización del sector público local, ejercicio 2011» del Tribunal de
Cuentas (2013) que ha concluido que en los ayuntamientos con una población situa-
da en el tramo comprendido entre 5.001 y 20.000 habitantes, el servicio de abasteci-
miento domiciliario de agua potable ha resultado más costoso cuando su provisión
se ha atendido mediante contratación pública, que en aquellos otros casos en los
que se ha encomendado a sus propios medios.
4 En este sentido se ha manifestado J. PONCE SOLÉ, «Remunicipalización y pri-
vatización de los servicios públicos y derecho a una buena administración. Análisis
teórico y jurisprudencial del rescate de concesiones», Cuadernos de Derecho Local,
núm. 40, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2016.
5 Esta idea la sintetiza magníficamente J. TORNOS MAS, «La llamada remuni-
cipalización de los servicios públicos locales. Algunas precisiones conceptuales»,
Cuadernos de Derecho Local, núm. 43, 2017, donde se puede leer: «En los últimos
años se ha comenzado a replantear esta teoría y se reivindica la recuperación de la
gestión directa de los servicios públicos, con el argumento básico de que hay que
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