Los encargos a medios propios personificados como técnica de autoprovisión administrativa, en el sistema jurídico europeo y español de contratación pública
| Autor | Belén Noguera de la Muela |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho administrativo de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 21-68 |
LOS ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS
PERSONIFICADOS COMO TÉCNICA
DE AUTOPROVISIÓN ADMINISTRATIVA
EN EL SISTEMA JURÍDICO EUROPEO
Y ESPAÑOL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Belén NOGUERA DE LA MUELA
Catedrática de Derecho administrativo
de la Universidad de Barcelona
I. INTRODUCCIÓN
A caballo entre la potestad de la autoorganización que ostentan
las Administraciones públicas y el principio de concurrencia en la
adjudicación de los contratos, se sitúan los denominados «encargos
a medios propios personificados» 1 (o encargos in house providing
1 Pueden verse en este sentido, entre otros, y sin ánimo de exhaustividad, los
trabajos de C. A. AMOEDO SOUTO, TRAGSA: medios propios de la Administración
y huida del derecho administrativo, Atelier, 2004; id., «Los encargos a medios pro-
pios e instrumentales: ¿hacia un nuevo comienzo?», en J. M.ª GIMENO (dir.), Estudio
sistemático de la Ley de contratos del sector público, Aranzadi, 2018, pp. 369-410;
J. M.ª GIMENO FELIÚ, La nueva contratación pública europea y su incidencia en la
legislación española: la necesaria adopción de una nueva ley de contratos públicos y
propuestas de reforma, Civitas, 2006, esp. pp. 127-151; F. SOSA WAGNER y M. FUER-
TES LÓPEZ, «¿Pueden los contratos quedar en casa? (La polémica europea sobre la
contratación in house)», La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia
y bibliografía, núm. 3, 2007; J. GONZÁLEZ GARCÍA, «Medios propios de la Adminis-
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en terminología anglosajona), también llamados fórmulas de coope-
ración vertical que, junto con la cooperación horizontal (convenios
de colaboración interadministrativa) aparecen excepcionadas de la
aplicación del cuarto paquete de directivas de contratación pública.
Sobre ellas ha incidido nuevamente el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, en los casos ISE-Colonia, de 28 de mayo de 2020 (asunto
Porin Linjat, de 18 de junio de 2020 (asunto C-328/19), donde los
requisitos exigibles para poder aplicar estas fórmulas se han ido per-
filando y precisando, respecto de la originaria jurisprudencia recaída
sobre esta materia, como tendremos ocasión de comprobar.
Estos sistemas de autoprovisión administrativa (encargos a me-
dios propios y convenios interadministrativos), expresamente previs-
tos en el art. 31 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017
(LCSP 2017) como sistemas de cooperación intrapública, no se for-
malizan mediante contrato, y son expresión de la gestión conjunta de
los servicios públicos como tertium genus a que se refiere el art. 3.2
tarán preferentemente la prestación conjunta de servicios».
tración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunita-
ria de contratación», RAP, núm. 173, 2007; M. A. BERNAL BLAY, «Un paso en falso
en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en
las relaciones “in house”. Comentario a la STJUE de 19 de abril de 2007», REDA,
núm. 137, 2008, pp. 115-138; B. NOGUERA DE LA MUELA, «Los encargos “in house”
en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP): especial referencia a los mismos
en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria», RAP, núm. 182,
2010; id., «Cooperación vertical: los encargos a medios propios o servicios técnicos»,
en E. GAMERO CASADO e I. GALLEGO CÓRCOLES (dirs.), Tratado de Contratos del
sector público, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 665-709; id., «Fórmulas cooperativas de
gestión conjunta de los servicios públicos excluidos de la Ley de contratos del sector
público: los encargos a medios propios personificados y los convenios interadmi-
nistrativos», en J. M.ª GIMENO (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2019,
Thomson-Reuters Aranzadi, 2020, pp. 225-280; M. FUERTES LÓPEZ, «Tragsa es de
casa (Comentario a la STJUE de 19 de abril de 2007)», Noticias de la Unión Europea,
núm. 287, 2008; J. M.ª GIMENO FELIÚ, «Las fronteras del contrato público: depura-
ción conceptual de los negocios jurídicos excluidos desde la perspectiva funcional
del Derecho europeo», REDA, núm. 205, 2020, pp. 24-32; J. ALEMANY GARCÍAS,
Los encargos a sociedades mercantiles de capital íntegramente público como medios
propios en la legislación actual, Atelier, 2017; S. DÍEZ SASTRE y E. MARCO PEÑAS, «La
reestructuración del sector público a partir de la normativa de contratación pública
y disciplina presupuestaria», Revista CEFLegal, núms. 223-224, 2019, pp. 75-112.
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En todo caso, a la luz de la libertad de elección «para decidir la
mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de
servicios» prevista en el Derecho de la Unión Europea, concretamen-
te en la Directiva 2014/23/UE (su art. 2.1 permite a las autoridades
públicas «optar por realizar sus funciones de interés público con re-
cursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas
a operadores económicos») nuestro Derecho se alinea perfectamente
con aquel. Así, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Ba-
ses del Régimen Local, se reconoce la dualidad de formas de gestión
tras reforma de la LRSAL), condicionándose si bien la elección del
modo de gestión a los principios de sostenibilidad y estabilidad pre-
supuestaria 2. Respeto al principio de sostenibilidad que muestra tam-
2 J. ESTEVE PARDO, «La Administración garante. Una aproximación», RAP,
núm. 197, 2015, pp. 11-39; id., Principios de Derecho regulatorio. Sectores económicos
estratégicos y regulación de riesgos, Marcial Pons, 2021; J. M.ª GIMENO FELIÚ, «Remu-
nicipalización de servicios locales y Derecho comunitario», El cronista del Estado So-
cial y Democrático de Derecho, núms. 58-59, 2016, pp. 52-58; F. VILLAR ROJAS, «Impli-
caciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos
de gestión de los servicios públicos locales», El Cronista del Estado Social y Democráti-
co de Derecho, núms. 58-59, 2016, p. 103; J. TORNOS MAS, «La remunicipalización de
los servicios públicos locales», Los servicios públicos locales. Remunicipalización y nivel
óptimo de gestión, Actas del XXI Congreso de la Asociación ítalo-española de Profe-
sores de Derecho administrativo, Benidorm-Alicante, 26 a 28 de mayo de 2016, 2017,
pp. 58-62; T. R. FERNÁNDEZ, «Reflexiones sobre la sostenibilidad de los servicios pú-
blicos, un nuevo principio general en gestación», RAP, núm. 200, 2016, pp. 439-450.
Efectivamente, con relación a la elección de las distintas formas de gestión direc-
ta, el art. 85.2.A) LBRL señala:
«A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando que-
de acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más
sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que
se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación
de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa
del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se
incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido,
que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor
local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de con-
formidad con lo previsto en el art. 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera».
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