Los contratos de publicidad.
| Autor | Mª del Lirio Martín García |
Una vez analizadas las diversas formas que puede revestir el mensaje publicitario, así como los distintos criterios que nos sirven para calificar su carácter engañoso o desleal no sólo desde la perspectiva del consumidor, sino también del empresario competidor, vamos a tratar de resolver los problemas que plantea la publicidad en la contratación, celebrada con el consumidor adquirente de bienes y servicios, pero antes de introducirnos en ese tema, delimitaremos lo que la LGP entiende por contrato publicitario, a efectos de que posteriormente se puedan determinar las responsabilidades de los distintos grupos empresariales participantes y beneficiarios de la misma, y no únicamente la del comerciante-vendedor en cuanto elemento final de la cadena productiva.
La regulación general de la contratación publicitaria la encontramos situada en el Título III, capítulo I, de la LGP, concrétamente en los artículos 9303, 13304 y 14305. A pesar de la rúbrica de dicho capítulo ("Disposiciones Generales"), lo cierto es que no se comprende la inclusión de ciertos preceptos, advirtiéndose cierto error de ubicación respecto de los artículos 10, 11 y 12, referentes a los sujetos306 habituales de la actividad publicitaria; al principio de identificación publicitaria307; y al posible control voluntario que puede realizar el anunciante de la ejecución de su campaña308.
Como regla general el artículo 9 consagra un principio típico en la aplicación de las normas jurídicas como es el acudir primero a la aplicación de la Ley especial y en su defecto a las normas generales: todos los contratos publicitarios se van a regir por las disposiciones del Título III, y en su defecto, como supletorio se aplicarán las reglas del Derecho Común. Por tanto como disposición general el artículo 9 en su primera parte es tan obvio que sobra por redundante, al pretender establecer en el ámbito de la contratación publicitaria una regla ya instaurada en nuestro ordenamiento como es la preferencia de la ley especial sobre la general.
No menos curiosa es su segunda mitad309 por cuanto somete también a las disposiciones del citado Título a aquellos contratos publicitarios que no pretendan promover la contratación, esto es, que no posean un objetivo comercial que beneficie a un empresario determinado310. Con lo cual la propia LGP transpasa el esquema conceptual propuesto en su artículo segundo, extendiendo su ámbito de aplicación sobre actividades no comprendidas en una noción de publicidad eminentemente económica311.
El artículo 13 se refiere a la prohibición de establecer cláusulas contractuales de exoneración, limitación o imputación de la responsabilidad frente a terceros como consecuencia de la publicidad emitida. A fín decuentas el art. 13 no hace sino poner de manifiestolarelatividad de los contratos, cuyos efectosse dan entre los contratantes y sus causahabientes. Por ello en el contrato se podrá limitar la responsabilidadde una parte frente a la otra (con limitaciones legales, así el art. 1.102 Cc) perono se puede pactarlimitación frente a quien no fue parte, sin su consentimiento, pues estaríamos ante una cláusulaen prejuicio de tercero.
Finalmente el artículo 14 declara la nulidad de las cláusulas económicas de imposible cumplimiento. Esto es elimina de los contratos publicitarios aquellas disposiciones que permitan exigir de su contraparte no sólo un logro económico, sino también una responsabilidad por no alcanzar los objetivos previamente fijados. Pues aun teniendo en cuenta el carácter profesional de las agencias de publicidad, como sujetos encargados de "crear, preparar, programar y ejecutar la publicidad", que cuentan con asesoramiento adecuado, de modo que frente a una gran inversión económica en publicidad realizada por un anunciante, ya se habrá llevado a cabo, por exigencias del mismo, un estudio anterior de comportamiento del mercado, sería imposible garantizar los resultados comerciales que se obtendrán pues eso no puede ser una ciencia exacta, y suele variar tan rápidamente como lo hacen las tendencias o gustos de los consumidores.
En definitiva lo que el artículo 14 viene a prohibir es que en los contratos publicitarios se establezcan obligaciones económicas de resultado por cuanto se basan en una actividad cuyos logros alcanzan registros tan imprevistos como los que podrían obtenerse por ejemplo en la Bolsa. Los beneficios comerciales generados a través de la publicidad estarán sometidos a tantas variables que hacen imposible establecer un cálculo previo de manera fiable.
Una vez establecidas las disposiciones de alcance general, la LGP entra de lleno en la delimitación de los contratos publicitarios en el Capítulo II, donde continuando con la declaración expresa en la Exposición de Motivos de la misma establece "aquellas especialidades de los contratos publicitarios que ha parecido interesante destacar sobre el fondo común de la legislación civil y mercantil. Estas normas se caracterizan por su sobriedad. Se han recogido, no obstante, las principales figuras de contratación y de sujetos de la actividad publicitaria que la práctica del sector ha venido consagrando". De este modo los contratos contenidos en la LGP no constituyen un numerus clausus312, sino que únicamente se dedica a regular lo que denomina "principales figuras contractuales" de la actividad publicitaria, circunstancia que al contrario de parecernos criticable permite una extensión del ámbito de aplicación de la propia norma general a aquellos nuevos tipos contractuales que con la evolución de un sector tan dinámico puedan surgir, y superándose los problemas de norma aplicable que suelen aparecer en los contratos atípicos.
Sin embargo, dada la parca y escasa regulación proporcionada por la LGP, son varios los autores que han incluído los contratos publicitarios dentro de la categoría genérica de los contratos mercantiles313, e incluso algunos como Chuliá los sitúa en la categoría especifica de "contratos de transmisión de derechos sobre bienes inmateriales" sobre todo en relación con el contrato de creación publicitaria, y en clara referencia a los derechos de propiedad industrial o intelectual que pueden derivar del mismo.
Veamos aquí sucíntamente los cuatro tipos de contratos de publicidad más habituales en la práctica:
Contrato de publicidad
En él se va a establecer una relación jurídica entre dos sujetos , el anunciante (como persona que va a iniciar el proceso de comunicación publicitaria en interés propio) y la agencia de publicidad (como profesionales encargados de crear, preparar, programar y ejecutar la publicidad por cuenta del anterior)314.
Nos enfrentamos al contrato publicitario con el contenido o las funciones más extensas de todos los regulados en la LGP. Y decimos esto porque comprende desde la creación de la publicidad hasta su ejecución, entendiendo por ella la actividad que la agencia desarrolla en orden a la difusión del mensaje previamente creado, preparado o programado, puesto que el fín último de toda creación publicitaria es darse a conocer a través de los distintos medios. Por tanto el contrato de publicidad se convertirá en un contrato referencia para aquella persona que posea interés en llevar a cabo una campaña publicitaria, ya que del único compromiso con la agencia de publicidad podrían derivarse los resultados de distintos contratos publicitarios. Dicho de otro modo, al facultarse a la agencia para la gestión de la amalgama contractual que compone la actividad publicitaria, se facilita y se agiliza el logro de los objetivos del anunciante, quien no se ve obligado a negociar con los diversos elementos subjetivos que entran en juego en la elaboración de una comunicación publicitaria (medios, creativos, etc).
No significa esto que en la práctica el anunciante no prefiera elaborar su campaña contratando por separado los diferentes servicios, y para ello la LGP describe una regulación específica en los siguientes preceptos.
De acuerdo con una técnica de redacción reiterativa el art. 15.2 remite a las normas del contrato de creación publicitaria para el caso en que la agencia realice dicha actividad, olvidándose, sin embargo, del contrato de difusión ("ejecución") que como ya hemos visto también puede verse inmerso en el amplio concepto de contrato publicitario. Y es que tanto en una figura como en la otra, la agencia tiene posibilidad de negociar con los creativos y con los medios, de ahí que la remisión tenga que entenderse para ambos supuestos, pero sin necesidad de su constancia expresa.
Mas la mención del art. 15.2 LGP bien podría entenderse desde la perspectiva de la presunción plasmada en el art. 23.2 LGP, por la cual los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presuponen cedidos en exclusiva al anunciante o la agencia, salvo pacto en contra. Poniéndose de relieve la relación que en la práctica existe entre el autor del anuncio y la agencia. Vínculo generalmente basado en un contrato laboral por el que el primero ejecuta sus servicios en beneficio de la segunda.
El contrato de publicidad se va a ver sometido a una serie de prescripciones por los artículos 15 a 18, de las que destacan los siguientes puntos:
contraprestación del anunciante en favor de la agencia de publicidad315, en cuanto elemento esencial del negocio. Ahora bien la discusión puede plantearse a la hora de calificar el contrato. Es evidente que al contratar con una agencia de publicidad, lo que el anunciante persigue es el desarrollo de una actividad, la publicitaria, y ateniéndonos a lo que advirtió la propia LGP en su artículo 14, se elimina toda posibilidad contractual de fijar un resultado comercial o económico. Desde esta perspectiva tendríamos que considerar que:
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nos enfrentamos a un contrato de prestación de servicios (obligación de medios).
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a menos que por resultado entendamos la elaboración de un anuncio, en cuyo caso nos hallaríamos ante un contrato de obra. Conclusión que parece ser la adecuada a la vista de como describe el...
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