Los contratos ilegales en el Common Law
| Autor | Eduardo Vázquez de Castro |
| Cargo | Profesor Titular E. U. Universidad de Cantabria |
| Páginas | 116-162 |
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En primer lugar, conviene hacer una matización en cuanto a la nomenclatura que usamos. En lo que se ha venido denominando derecho comparado la terminología usada por los autores que se han ocupado de realizar los estudios y análisis comparativos entre ordenamientos jurídicos ha variado dependiendo de su nacionalidad. Es decir, la terminología varía dependiendo del punto de vista desde el cual se posicione la persona que realiza la comparación. En un principio, cuando el contraste de sistemas jurídicos provenía de autores europeos se distinguía entre el Derecho inglés y el Derecho continental. Cuando la comparación se hacía desde autores pertenecientes al Reino Unido podíamos encontrar hasta cinco expresiones: English law, Common Law, Continental Law, Roman Law y Civil Law1.
Este continuo diálogo y comparación recíproca entre estos dos sistemas jurídicos occidentales dio lugar a su agrupación en dos «familias» que se vinieron a denominar genéricamente Civil law y Common law.
Castán, al clasificar los grandes sistemas jurídicos de cultura occidental, lo hace en tres grandes sistemas: sistemas de filiación romano-cristiana, sistemas de filiación anglosajona y sistemas escandinavos. Cuando se refiere al sistema de filiación anglosajona se refiere al Derecho común inglés o Derecho angloamericano 2.
Está claro que al heredar Estados Unidos o Norteamérica, más genéricamente, el sistema del Common Law el contraste y diálogo entre el Civil Law y Common Law se mundializa y adquiere extraordinaria relevancia3. Se trata de comparar los sistemas jurídicos de la mayoría de los países de cultura occidental que mayor desarrollo han adquirido.
No es óbice realizar este tipo de comparaciones para que se tengan en cuenta peculiaridades de concretos ordenamientos jurídicos nacionales. En realidad, actualmente existe una corriente europeizante que trata de unificar criterios para llegar a un Derecho privado europeo común. Aunque para ello se cuenten con numerosas trabas, sobre todo provenientes de las tendencias que podríamos denominar nacionalistas. Una tentativa por acercar el DerechoPage 117 Inglés al resto de los Derechos europeos se encuentra por ejemplo en el Proyecto de Contract Code, redactado por Harvey McGregor por encargo de la Law Commissión inglesa 4. Por otro lado, no podemos pasar por alto que la tendencia actual del Civil Law es hacia lo que se ha dado en describir como la descodificación y constitucionalización5, con lo que estos ordenamientos jurídicos han sido permeables y se han adaptado a unas necesidades comunes a todos los sistemas legales o tradiciones jurídicas occidentales6.
Cuando nosotros hablamos de derecho del Common Law lo hacemos queriendo referirnos, fundamentalmente, a los sistemas jurídico inglés y estadounidense. Normalmente analizaremos el Derecho inglés, como base, para luego apuntar alguna peculiaridad del Derecho estadounidense. Podríamos también referirnos por tanto a él como Derecho angloamericano. Preferimos, sin embargo, usar en general el término Common Law para contraponerlo con el también genérico de Civil Law, aunque sobre este último nosotros nos hemos ocupado fundamentalmente del Derecho continental europeo codificado, deudor del Derecho romano.
Tenemos que advertir que el término Common Law puede ser polisémico, puesto que dentro del sistema jurídico inglés también sirve para designar al tradicional derecho jurisprudencial del precedente (Case-law) y se puede contraponer al Derecho legislado (Statute Law). Aunque por el contexto se puede elucidar, en cada momento, a qué sentido del término Common Law nos estamos refiriendo trataremos de clarificarlo expresamente.
Normalmente nos referimos al Common Law en sentido estricto (Case-Law) o Derecho tradicional, fundamentalmente jurisprudencial, sólo cuando lo contraponemos al Statute Law o Derecho legislado. En cambio, cuando se contrapone al Civil Law este término se usa de forma amplia y genérica para referirse al sistema que se desarrolla en Gran Bretaña (salvo las peculiaridades del Derecho escocés) y después se extiende, de forma dominante, a los Estados Unidos de América (a excepción de Luisiana); Canadá (excepto Quebec), Australia, Nueva Zelanda y antiguas colonias británicas tanto en Asia como en Africa7.Page 118
En este sentido, resulta más propia la denominación del sistema como Common Law que como English Law o Derecho inglés. En realidad, el Derecho inglés sólo se puede extender al utilizado en Inglaterra y Gales. No se extendería ni a toda Gran Bretaña o Reino Unido, ni mucho menos a los países de la Common Wealth. El Derecho escocés es un Derecho de los que podríamos denominar mixto puesto que en él se halla vigente, en parte, el Civil Law8. Pese a que el Derecho inglés no sea el que se aplica exactamente en todos estos países, cargados de cierto mestizaje jurídico, no se puede negar que todos adoptan un mismo sistema análogo al del Derecho inglés que siempre toman como referencia. Quizá se puede aquí destacar la peculiaridad del Estado de Luisiana que cuenta con una fuerte influencia del Derecho civil codificado francés. No en vano, el Código Civil de Luisiana que data de 1814 fue el primero de todo el continente americano.
¿Por qué no utilizamos el ya generalizado término de Derecho anglosajón para referirnos al derecho de influencia británica? No vemos tampoco demasiados inconvenientes en llamar convencionalmente «Derecho anglosajón» a los ordenamientos jurídicos que utilizan este peculiar sistema jurídico. Sin embargo, nos inclinamos por la expresión Common Law en lugar del término Derecho anglosajón tan utilizado por la doctrina española y que entre nosotros parece no plantear ningún tipo de confusión. La razón de esta preferencia no es caprichosa, estriba en que la denominación de Derecho anglosajón «anglo-saxon law», en sentido riguroso, se refiere a un derecho histórico que le hace impropio para la designación que pretendemos. En realidad, el Derecho Anglosajón en sentido estricto se refiere al derecho primitivo que existía en Inglaterra y se mantenía ajeno a cualquier tipo de influencia del derecho romano. El Derecho Anglosajón sería un Derecho consuetudinario heterogéneo e incompleto con normas diversas para los distintos pueblos y comunidades (sajones, anglos y daneses) que habitaban Inglaterra desde el siglo V hasta el año 1066 d. C.9. A partir de este año se fusionan dos naciones, las de los anglosajones y normandos, en un solo país inglés. En Inglaterra se desarrolló un Derecho territorial mucho más temprano que en otros países, el Common Law, que sePage 119 creó para la totalidad del reino del Inglaterra. Este Derecho fue desarrollado y aplicado por los tribunales reales desde el siglo XII y fue mostrado y comentado en trabajos jurídicos10.
Referirse en general, desde la óptica de un jurista español, al Derecho británico y los creados por su influencia como «Derecho anglosajón» no da lugar a equívocos pero no deja de ser inapropiado. Resulta como si al ordenamiento jurídico español se le designase como Derecho visigótico (salvando las distancias). Por otro lado, el término Civil Law es el utilizado por estos países del Common Law para referirse a aquellos de influencia romana que en su evolución desembocaron en la codificación y, ciertamente, también resulta más apropiado que su denominación como Derecho continental11.
Las peculiaridades del Derecho del Common Law comienzan en la evolución histórica del Derecho inglés. Se puede afirmar que desde la formación del Common Law este Derecho se ha caracterizado por su continuidad histórica. No hubo una ruptura en el desarrollo del Derecho inglés comparable con el causado por la codificación en el ius comune del Derecho continental europeo12.
Resulta especialmente interesante analizar el tratamiento que ofrecen los sistemas del Common Law a la ilegalidad porque pese a las diferencias técnicas, de construcción jurídica, de...
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