STS, 29 de Junio de 2004

"Iberdrola, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 20 de febrero de 2003, el recurso contencioso-administrativo número 24/2003 contra los artículos 3.2, 6.2.a) y 8.1 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión.

En su escrito de demanda, de 12 de junio de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se declare nula, de pleno derecho, la condición de mandatario de consumidor, a los efectos de contratar el Acceso de Terceros a la Red (ATR) que se otorga al comercializador de energía eléctrica, en los artículos 3.2, 6.2 y 8.1 del Real Decreto 1435/2002, por vulnerar de manera radical la condición de titular del derecho de Acceso a las Redes de Terceros (ATR) que le otorga la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 16 de julio de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Por providencia de 24 de septiembre de 2003 se tuvo por apartadas del presente recurso a las codemandadas "Electra de Viesgo Distribución, S.L." y "Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U.", y por providencia de 17 de octubre de 2003 a "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.". Posteriormente, por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2003 se tuvo nuevamente por personada a "Electra de Viesgo Distribución, S.L.".

Practicada la prueba declarada pertinente de oficio por auto de 21 de noviembre de 2003, "Iberdrola, S.A." presentó escrito de conclusiones en el que suplicó "sentencia por la que, según lo ya pedido, declare nula de pleno derecho la condición de mandatario del consumidor que los artículos 3.2, 6.2.a) y 8.1 del Real Decreto 1435/2002 otorgan al comercializador de energía eléctrica".

El Abogado del Estado solicitó en su escrito de conclusiones "sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda".

Por providencia de 22 de abril de 2004 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 15 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

"Iberdrola S.A." pretende mediante este recurso directo la declaración de nulidad de tres preceptos del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión. Se trata de los siguientes:

1. El apartado 2 del artículo 3 ("Formalización de contratos de tarifas de acceso y de adquisición de energía") que dispone:

   "En el caso en que el consumidor opte por contratar la energía y el acceso a las redes a través de un comercializador, este último sólo podrá contratar con el distribuidor el acceso a las redes como mandatario del consumidor. El contrato de suministro entre el consumidor y el comercializador, deberá formalizarse por escrito. En él deberá incluirse una autorización para que el comercializador pueda actuar como mandatario del consumidor, contratando con el distribuidor la tarifa de acceso y traspasar al distribuidor los datos necesarios para el suministro. La recogida, tratamiento y traspaso de estos datos deberán observar en todo momento las previsiones establecidas en la normativa sobre protección de datos de carácter personal que resulte de aplicación."

2. La letra a) del apartado 2 del artículo 6 ("Condiciones y plazos para el paso de tarifa de suministro a tarifa de acceso y plazos para cambio de comercializador"), del siguiente tenor:

   "2. En aquellos puntos de suministro en baja tensión en que no se precise realizar actuaciones sobre las instalaciones para que sea posible el paso de tarifa de suministro a tarifa de acceso, éste deberá producirse dentro de los siguientes plazos:

   1. Para aquellos suministros con ciclo de lectura y facturación bimestral, el consumidor, podrá optar por que el paso al mercado liberalizado se haga dentro del plazo de quince días siguientes a la solicitud, o cuando corresponda según ciclo de lectura, lo que comunicará directamente al distribuidor o bien al comercializador cuando éste actúe como mandatario o sustituto suyo."

3. El apartado 1 del artículo 8 ("Condiciones, plazos, medios y sistemas de comunicación de las solicitudes de modificación de la forma de contratación"), a tenor del cual:

   "1. Los distribuidores deberán contestar a las solicitudes de modificación de la forma de contratación de los consumidores que hayan optado por contratar directamente el acceso a las redes con el distribuidor y a las peticiones de los comercializadores que actúen como mandatarios o sustitutos de los consumidores que hayan optado por contratar la energía y el acceso a las redes a través de dicho comercializador, relativas a los procedimientos que se detallan en el párrafo siguiente, en un plazo de cinco días hábiles, comunicándoles si procede atender a dichas solicitudes o si existen objeciones que impidan su realización.

   Los procedimientos establecidos para atender a dichas solicitudes se referirán principalmente a los procesos de paso de contrato a tarifa de suministro a contrato de tarifa de acceso, cambio de comercializador, cambio de condiciones contractuales de los contratos de acceso, baja de contratos, procesos auxiliares de anulación y reposición para cada uno de los procedimientos anteriormente citados y mecanismos de acceso y mantenimiento del Registro de puntos de medida."

La sociedad demandante sostiene que dichos preceptos (en realidad, el elemento común a los tres, que no es sino el carácter de mandatario asignado a los comercializadores de energía eléctrica cuando el consumidor opte por contratar la energía y el acceso a las redes a través de cualquiera de ellos) infringen de modo directo diversos artículos de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico.

A su juicio, desde el momento en que el artículo 9.1.h) de dicha Ley establece que la función de los comercializadores es la venta de energía eléctrica a los consumidores cualificados o a otros sujetos del sistema y tal función la desarrollan accediendo a las redes de transporte y distribución, "[...] se hace patente que la Ley establece que los comercializadores acceden a las redes, a título propio, esto es, no en nombre de, o como mandatario del, cliente". Corroboraría esta conclusión el hecho de que los artículos 38.1 (acceso a redes de transporte) y 42.1 (acceso a las redes de distribución) de la Ley 54/1997 prevén, respectivamente, que las redes de transporte o de distribución pueden ser utilizadas por los sujetos del sistema, entre ellos por los comercializadores, sin que dichos artículos hagan excepción alguna.

En segundo lugar, las disposiciones reglamentarias impugnadas vulnerarían los artículos 11.4 y 44.1 de la Ley 54/1997. Este último designa expresamente a los comercializadores como suministradores de los consumidores cualificados y, dado que la transmisión de la propiedad se produce en el punto del suministro, es decir, en el momento en que la misma tiene entrada en las instalaciones del comprador ( artículo 11.4), "[...] no cabe otra conclusión que la de que, hasta su llegada al punto de suministro, la energía es propiedad del comercializador y, por tanto, sólo él puede contratar el acceso a la red, y a título propio, con el distribuidor."

En tercer y último lugar, las disposiciones reglamentarias impugnadas estarían en "contradicción con la realidad del mercado eléctrico" pues "todos los suministros a precio libre [...] se contratan [...] en forma integral, de modo que es el comercializador el que contrata el acceso a la red, paga el peaje al distribuidor y cobra un precio global al cliente final, en el que se incluye el acceso a las redes y la energía."

Afirma la demandante que tanto la previsión legal como la práctica real del mercado suponen que el comercializador "suministra la energía en posición CIF, esto es, en el punto de suministro del cliente", asumiendo él mismo los riesgos propios del transporte (pérdidas técnicas de energía eléctrica durante su tránsito por la red, y "desvíos" producidos por los clientes), mientras que las normas reglamentarias impugnadas, al negar al comercializador la condición de titular de los contratos de acceso, "le están colocando en posición FOB (venta en origen), lo que es, sencillamente, además de ilegal, irreal".

La tesis de la demanda coincide en parte con la mantenida por el Ministerio de Economía (Subdirección General de Coordinación Normativa y Relaciones Institucionales) a lo largo del proceso de elaboración de la norma reglamentaria.

En efecto, puede leerse en el informe de 2 de diciembre de 2002 que aquel Ministerio emitió sobre el proyecto de "Real Decreto por el que se establecen las medidas básicas para hacer posible la plena liberalización del suministro eléctrico el 1 de enero de 2003", las siguientes afirmaciones:

"El apartado 2 del artículo 3 proyecta establecer que, cuando el consumidor opte por contratar la energía y el acceso a las redes a través de un comercializador, éste sólo puede contratar el acceso a las redes con el distribuidor como mandatario del consumidor, debiendo incluirse a tal fin en el contrato una autorización expresa para que el comercializador actúe en tal condición de mandatario del consumidor.

Con ello, se consolida el sistema establecido en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, sobre acceso a las redes de transporte y distribución, cuyo artículo 4.2 establece la responsabilidad solidaria del consumidor y comercializador, quedando obligados ambos con dicho carácter solidario en el pago de la tarifa de acceso al distribuidor.

Durante la tramitación de este Real Decreto se informó por la asesoría jurídica de la Secretaría de Estado de Economía, Energía y PYME que éste no era propiamente el sistema articulado por la Ley 54/1997, que la figura del mandato no era idónea en este supuesto y que lo más que podría establecerse era un esquema de responsabilidad subsidiaria del consumidor, en el cual debería tenerse en cuenta si el consumidor ha cumplido sus obligaciones con el comercializador, en cuyo caso este último debería quedar como único obligado por sus exclusivos incumplimientos frente al distribuidor.

Debe, pues, reflexionarse y ponderarse si el mecanismo de la responsabilidad solidaria del consumidor, ante posibles incumplimientos imputables exclusivamente al comercializador, resulta apropiado para un contexto de total elegibilidad y liberalización, en el que los consumidores cualificados no son ya de naturaleza empresarial, sino que potencialmente pueden serlo todos los ciudadanos".

Por su parte, el Consejo de Estado, al dictaminar sobre el artículo 3.2 del proyecto de Real Decreto sometido a su consulta, hizo las siguientes observaciones:

"[...] El artículo 3 del proyecto establece que el consumidor puede optar por contratar directamente el acceso a las redes con el distribuidor y la energía con un comercializador, o por contratar la energía y el acceso a las redes a través de un comercializador.

Para el caso en que el consumidor opte por esta segunda posibilidad, el proyecto (apartado 2 del artículo 3) prevé que el comercializador sólo podrá contratar con el distribuidor el acceso a las redes como mandatario del consumidor, que deberá autorizar al primero a estos efectos, por escrito, en el contrato de suministro.

Esta configuración del comercializador como mandatario del consumidor en relación con el acceso a las redes de distribución parece coherente con lo dispuesto en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, sobre acceso a las redes de transporte y distribución, cuyo artículo 4.2 dispone lo siguiente [...]

La Ley del Sector Eléctrico, sin embargo, no impide a los comercializadores el acceso a las redes de distribución, abiertas a todos los sujetos del sistema (artículo 42.1 de la Ley 54/1997); y, aunque no excluya expresamente la responsabilidad del consumidor, sí dispone que 'en el caso de los comercializadores, la transmisión de la propiedad de la energía eléctrica se entenderá producida, salvo pacto en contrario, cuando la misma tenga entrada en las instalaciones de su cliente' (artículo 11.4).

La Ley, por tanto, parece confirmar al comercializador como el sujeto del sistema eléctrico que adquiere la energía en el mercado de producción, la transita por redes de distribución ajenas y la vende al consumidor final en su punto de suministro, asumiendo los riesgos del transporte.

A la vista de lo anterior, el Consejo de Estado entiende que podría reconsiderarse la caracterización del comercializador como simple mandatario del consumidor, lo que lleva a una responsabilidad solidaria de éste con aquél [...]".

A nuestro juicio, nada impide en la Ley 54/1997 que los comercializadores, en cuanto suministradores de energía eléctrica a los consumidores cualificados (artículo 9.1.h de la Ley), asuman la condición jurídica de mandatarios de éstos en sus relaciones con otros sujetos del sistema. Concretamente, dado que no se discute que el cliente final, consumidor cualificado, tiene derecho a contratar por sí el acceso a la red (como relación diferenciada de la adquisición de energía), ninguna objeción jurídica existe para que esta contratación se lleve a cabo mediante un mandatario. Más en concreto aun, mediante un comercializador.

En efecto, el sistema eléctrico funciona en un régimen de libre competencia y se basa, por un lado, en un sistema de ofertas de energía eléctrica realizadas por los productores y, por otro, en un sistema de demandas formulado por los consumidores cualificados, los distribuidores y los comercializadores. Todos ellos pueden, a tenor del artículo 11.1 de la Ley, pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, "respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente Ley y en sus Reglamentos de desarrollo."

Habida cuenta de que la comercialización se ejerce libremente, en los términos previstos en la Ley 54/1997, y que su régimen económico "vendrá determinado por las condiciones que se pacten entre las partes" (artículo 11.3 de la Ley), no hay obstáculo para que, en el seno de unas relaciones caracterizadas por la autonomía de la voluntad, los consumidores cualificados otorguen un "mandato" a los comercializadores para que éstos, a su vez, intervengan en su nombre cuando aquellos consumidores opten por contratar el acceso a las redes a través de un comercializador.

No es óbice para ello el artículo 11.4 de la misma Ley, invocado sólo de modo fragmentario por la demandante. Si es cierto que la transmisión de la propiedad de la energía eléctrica "se entenderá producida en el momento en que la misma tenga entrada en las instalaciones del comprador", también lo es que esta presunción admite de manera expresa pacto en contrario, posibilidad que para los comercializadores expresamente establece el inciso final del referido artículo 11.4 de la Ley: "En el caso de los comercializadores, la transmisión de la propiedad de la energía eléctrica se entenderá producida, salvo pacto en contrario, cuando la misma tenga entrada en las instalaciones de su cliente."

La conclusión que se obtiene de ello es que, si bien en términos generales la transmisión de la propiedad no se produce hasta la llegada al punto de suministro, nada impide que las partes pacten otra cosa, en el seno de sus relaciones contractuales libres. En ese mismo tipo de relaciones contractuales puede pactarse que el comercializador desempeñe la función de mandatario del consumidor cualificado, si éste quiere optar por contratar no sólo la energía sino también el acceso a las redes "a través" de aquél (del comercializador).

Es posible que esta relación de mandato presente algunos inconvenientes adicionales que no determinan, sin embargo, su imposibilidad legal. El cliente final, tal como afirma la demanda mantendría simultáneamente una relación comercial con el distribuidor (por el acceso a la red, contratado a través del comercializador mandatario) y otra con el comercializador en cuanto vendedor de la energía eléctrica. Pueden aparecer, además, problemas prácticos de otro orden (dualidad de facturas) y dificultades relativas al régimen de responsabilidad o al tratamiento impositivo de la operación (singularmente en cuanto al IVA).

Quizás como mecanismo para remediar estos inconvenientes, el artículo 3.3 del Real Decreto impugnado ha establecido expresamente que el comercializador-mandatario tenga la cualidad de "sustituto" del consumidor, noción de contornos no demasiado precisos en aquel texto reglamentario que puede contemplarse o bien desde la perspectiva fiscal (a efectos del pago y ulterior repercusión del IVA correspondiente a la factura del peaje de acceso, por ejemplo) o bien desde la perspectiva meramente civil o mercantil, bajo cuyo prisma realmente la "sustitución" poco añade al "mandato", en el que el mandante es sustituido por el mandatario.

En cualquier caso, repetimos, estos inconvenientes no afectan al núcleo mismo de la figura impugnada: la posibilidad jurídica de que el comercializador asuma la condición de mandatario del cliente final, a los efectos del contrato de acceso a la red, no vulnera, en sí misma, ningún precepto legal (siempre que, lógicamente, ambas partes pacten acogerse a esta posibilidad legal).

La posibilidad de que el comercializador fuera mandatario de sus clientes, a los ya citados efectos de suscribir en nombre de éstos contratos de acceso a las redes con las empresas distribuidoras, figuraba, por lo demás, en textos reglamentarios precedentes. No es que ello impida la impugnación de los preceptos ahora recurridos, pues un nuevo texto reglamentario es susceptible de recurso también si reproduce preceptos que figuraban en textos precedentes del mismo rango normativo, pero sí constituye un factor que ha de tenerse en cuenta.

En concreto, el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, sobre acceso a las redes de transporte y distribución, al definir en su artículo 1.1. las tarifas de acceso que en él se regulan, dispone que serán de aplicación "[...] a los comercializadores como mandatarios en nombre de los consumidores cualificados que ejerzan esta condición por cada punto de suministro o instalación". Previsión que reproduce luego el artículo 4.2 estableciendo que pueden "[...] suscribir contratos de acceso a las redes con las empresas distribuidoras todos aquellos consumidores o sus mandatarios, de acuerdo con el ámbito de aplicación de las tarifas de acceso establecido en el artículo 1, apartado 1, del presente Real Decreto."

Disposiciones similares se contenían, igualmente, en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Dicho todo lo anterior, inmediatamente deben analizarse las consecuencias de que el comercializador pueda, sin la existencia de un previo mandato, hacer uso de su condición de "suministrador de energía eléctrica", lo que implica que adquiere ésta y la entrega, después de su inevitable tránsito por las redes, a los clientes cualificados. En concreto, el problema es si el comercializador puede contratar con el distribuidor el acceso a la red a título propio y no "sólo" en nombre del cliente final, futuro propietario de la energía.

La respuesta debe ser positiva, lo que implicará la nulidad del Real Decreto impugnado en la medida en que limita, sin la cobertura o justificación legal necesarias y en contra del designio legal, el derecho de los comercializadores a acceder a las redes en su propio nombre.

La demandante tiene razón al interpretar el artículo 9.1.h) de la Ley 54/1997 en el sentido en que lo hace, por lo demás coincidente con los informes y dictámenes transcritos en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto. Precisamente para facilitar el suministro se permite a los comercializadores -que pueden vender a los consumidores cualificados o a otros sujetos del sistema la energía eléctrica que ellos mismos (los comercializadores) hayan previamente comprado-, se les permite, decimos, que accedan a las redes de transporte y distribución. La Ley 54/1997, al establecer de modo expreso este derecho de acceso, no ha excluido, antes al contrario, que los comercializadores puedan acceder a las redes a título propio. Podrán hacerlo como mandatarios de sus clientes, según ya hemos afirmado, pero también en nombre propio, esto es, suscribiendo como tales comercializadores y no como meros mandatarios el acceso a las redes.

La solución restrictiva que adopta el Real Decreto ahora impugnado limita, en contra de lo dispuesto en el artículo antes citado y en los artículos 38.1 y 42.1 de la Ley 54/1997, tanto el acceso de los comercializadores a las redes de transporte como a las de distribución de energía eléctrica. Si unas y otras pueden ser utilizadas por ellos en cuanto sujetos del sistema, a tenor de los preceptos legales citados, no puede el reglamento -subordinado a la ley- imponer un tipo de "utilización" vicaria que supone, en realidad, la privación del derecho a contratar por sí el tan repetido acceso a aquellas redes.

En conclusión, cuando los consumidores cualificados opten por contratar la energía y el acceso a las redes a través de un comercializador, deben quedar en todo caso abiertas dos posibilidades a su elección: a) que confieran un mandato al citado comercializador para que éste contrate con el distribuidor el acceso a las redes en cuanto mandatario de aquellos consumidores, cualquiera que sean las dificultades de orden práctico que esta doble relación presente; y b) que contraten el suministro de energía con los comercializadores como un todo ("a precio global", lo denomina en su contestación a la demanda el Abogado del Estado), esto es, incluyendo el tránsito por las redes que los comercializadores pueden, a su vez, contratar con los distribuidores en nombre propio.

Siendo ello así, la pretensión actora debe ser estimada en parte anulando exclusivamente el inciso adverbial "sólo" que contiene el artículo 3.2, del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre. No procede, por las mismas razones, anular ni el artículo 6.2.a) ni el artículo 8.1 del Real Decreto impugnado, pues en ellos no se expresa la restricción que consideramos ilegal, limitándose uno y otro a establecer determinadas prevenciones para la hipótesis -que ya hemos reputado legítima- de que el consumidor final opte por conferir su mandato a un comercializador.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas. Y, de conformidad con el artículo 72 de la misma Ley, ha de procederse a la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 24/2003 interpuesto por "Iberdrola, S.A." contra el Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión.

Anular el inciso "sólo" del apartado 2 del artículo 3 ("Formalización de contratos de tarifas de acceso y de adquisición de energía") de dicho Real Decreto 1435/2002, apartado cuya redacción era la siguiente: "En el caso en que el consumidor opte por contratar la energía y el acceso a las redes a través de un comercializador, este último sólo podrá contratar con el distribuidor el acceso a las redes como mandatario del consumidor".

Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda.

No hacer imposición de costas.

Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Eduardo Espín.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.