STS, 16 de Abril de 2008

PonenteSANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
ECLIES:TS:2008:1889
Número de Recurso6385/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución16 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil ocho.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 6385 de 2005, interpuesto por el Procurador Don Onofre Marmaneu LaguÍa contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha diez de noviembre de dos mil cuatro, en el recurso contencioso-administrativo número 134 de 2002

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el diez de noviembre de dos mil cuatro, en el Recurso número 134 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso planteado por Ferrovial Agromán S.A. contra Resolución de 20.12.2001 dictada por la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la Generalidad Valenciana desestimando recurso de reposición contra resolución de 9.08.2001 por la que se aprueba la liquidación del Contrato complementario de la obra "Mejora de la Seguridad Vial en la CV-16, tramo entre la carretera CV-10 y CV160 Castellón-San Juan de Moro, siendo la cuantía del proceso 207.520'98 Euros., todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO

En escrito de veintiocho de diciembre de dos mil cuatro, el Procurador Don Onofre Marmaneu LaguÍa en nombre y representación de Ferrovial Agroman, S.A., interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de noviembre de dos mil cuatro

La Sala de Instancia, por Providencia de nueve de septiembre de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO

En escrito de veintiocho de octubre de dos mil cinco, la Procuradora Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, en nombre y representación de Ferrovial Agromán, S.A., procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de once de diciembre de dos mil seis.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dos de abril de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana, Sección Primera, de diez de noviembre de dos mil cuatro, pronunciada en el recurso 134/2002, interpuesto por la representación procesal de Ferrovial Agromán S.A., contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la comunidad Valenciana de 20 de diciembre de 2001, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la resolución de 9 de agosto anterior y que aprobó la liquidación del contrato complementario de la obra "mejora de seguridad vial en la CV-16, tramo entre la carretera CV-10 y CV-160 Castellón-San Juan de Moro".

SEGUNDO

La Sentencia que se recurre en el segundo de sus fundamentos de Derecho estableció los hechos que consideró relevantes para la resolución del proceso y así estableció los siguientes: "1.-Que a la empresa demandante le fue adjudicada por la CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS URBANISMO Y TRANSPORTES DE LA GENERALITAT VALENCIANA el 7 de Abril de 1.998, las obras de "MEJORA DE LA SEGURIDAD VIAL EN LA CV-16-TRAMO: ENTRE LA CARRETERA CV-10 Y LA CV-160. CASTELLÓN-SANT JOAN DE MORO", según obra en el folio núm. 27 del Expediente Administrativo Ampliado, suscribiéndose entre dicha Consejería y la empresa demandante, el correspondiente contrato en fecha 27 de Mayo de 1.998, obrante a los folios núms. 1 a 4 del Expediente Administrativo Ampliado, siendo su plazo de ejecución de 18 meses estableciéndose el derecho a revisión de sus precios, resultando de aplicación la fórmula polinómica nº 5, y teniendo como fecha de licitación a estos efectos la de 26 de Enero de 1.998 de conformidad con lo que resulta de la copia del anuncio a concurso de licitación de este contrato, que se incluye en el folio núm. 25 del Complemento del Expediente Administrativo.

  1. - Una vez ejecutado el 20% de su presupuesto y transcurridos seis meses desde el inicio de las obras, se comenzó a aplicar la revisión de precios.

    Durante la ejecución de estas obras principales, el Jefe del Servicio Territorial de Carreteras de Castellón, y el Director de Obra, redactaron un estudio fechado el 7 de Abril de 2.000, como consecuencia de la aparición de la necesidad de realizar una serie de obras complementarias a éstas, y que obligaron a la redacción de un proyecto complementario.

    Así, posteriormente, mediante Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de fecha 5 de Junio 2.000, por procedimiento negociado sin publicidad Art. 141 d), se adjudicó a este contratista las obras "PROYECTO COMPLEMENTARIO. MEJORA DE LA SEGURIDAD VIAL EN LA CV-16 -TRAMO: ENTRE LA CARRETERA CV-10 Y LA CV- 160. CASTELLÓN-SANT JOAN DE MORO", según obra en el folio núm. 75 del Expediente Administrativo, con un presupuesto de adjudicación de 270.110.184 ptas. (1.623.394,90 Euros).

    Este Proyecto Complementario fue suscrito entre dicha Consejería y la actora, mediante contrato de fecha 12 de Junio de 2.000, el cual se incluye en los folios núms. 173 a 175 del Expediente Administrativo, estableciéndose en la Cláusula Cuarta del mismo, un plazo para la ejecución de esta obra complementaria de 5 meses desde el día siguiente a la comprobación del replanteo, el cual fue llevado a cabo, mediante la emisión de la oportuna Acta de 13 de Junio de 2.000, tal y como consta en el folio núm. 180 del Expediente Administrativo.

  2. - La legislación aplicable a este contrato sería, según lo establecido en la Cláusula Séptima del contrato administrativo correspondiente al Proyecto Complementario, que obra en el folio núm. 175 del Expediente Administrativo, y de lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de dicho complementario, incluido en los folios núms. 56 a 69 del Expediente Administrativo, la Ley 13/1995 de Contratos para las Administraciones Públicas".

    En el tercero de los fundamentos la Sentencia recoge la posición que desarrolló la demandante en la instancia y así expresa que "El demandante parte del art. 141.d) de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas que dice: "..Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto, ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas, siempre que su importe total no exceda del 20 por 100 del precio del contrato en el momento de la aprobación de dichas obras complementarias y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal de acuerdo con los precios que rigen para el contrato inicial o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente...".

    Al proyecto complementario se le aplicaron en el año 2000 cuando se firma el complementario los precios de 1998, cuando le correspondían los precios revisados que habían sido aprobados por Orden Ministerial de 29.05.1998 (B.O.E. 3.06.1998) y, aplicando las fórmulas de revisión (cuyas operaciones hace la actora en su escrito de demanda) resulta que el precio del complementario que se fijó en 270.110.184 millones de pesetas, el coeficiente de revisión a la fecha de adjudicación del mismo, 1'127831482, resulta un precio actualizado de 304.638.769 pesetas.

    Ello supone que el contrato adjudicado, debió serlo en el referido importe, por lo que debe abonarse a la actora, además de los 18.701.056 ptas., en concepto de mayor obra ejecutada, la cantidad de 34.528.585 ptas., incrementadas en el IVA correspondiente y, como quiera que la recepción de las obras tuvo lugar el 31 de Julio de 2000, según Acta de Recepción que se incluye en la página 181 del Expediente Administrativo, procede incrementarla en el interés legal +1,5 puntos porcentuales, en concepto de intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en la L.C.A.P., Ley 13/1995.

    Por último, cuando en Septiembre de 2.000, se tramitó el Proyecto de Liquidación, mí representada ya manifestó sus reservas al mismo en la medida en que no se contemplaba la actualización de precios establecida por Ley, extremo éste que se acredita mediante el folio núm. 199 del Expediente Administrativo.

    No obstante todo lo anterior, se dictó resolución de 9 de Agosto de 2.001, y se notificó a la demandante el 23 del mismo mes y año, obrante a los folios núms. 204 y 205 del Expediente Administrativo, por la que se aprobaba la liquidación de la obra, en la que no se incluía la actualización de los precios a fecha de adjudicación del contrato complementario, y que es objeto de la presente litis".

    Por último en el fundamento cuarto la Sentencia plantea dos cuestiones que son las que cree que ha de resolver para decidir la litis y lo hace razonando del siguiente modo: "1.- Cómo interpretar la frase del art. 141.d) de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, ".. de acuerdo con los precios que rigen para el contrato inicial.." si serían los precios iniciales del contrato o los precios revisados, es decir, los precios que rigen en el momento de la aprobación del proyecto complementario en el presente caso.

    La Sala está de acuerdo con la interpretación que refiere la parte demandante en su escrito de demanda y la transcripción que hace del dictamen 16/1999 del Consejo de Estado de 30.06.1999 en el sentido que la frase precios que rigen el contrato inicial debe entenderse no sólo los precios que rigieron inicialmente el contrato en el momento de la adjudicación sino éstos incrementados con los de revisión.

    Es decir, en nuestro caso los precios de la obra inicial habían tenido la última revisión en Mayo de 2000 según certificación de la Consellería de Obras Públicas de 1.04.2004 y le habían aplicado como afirma la actora la fórmula de revisión 5 que fue 1'127831482. Por tanto, el modificado interpretando el art. 141.d) de la Ley 13/1995 debió fijar los precios con la fórmula revisada de Mayo 2000 y no los de 1998.

  3. - Según la Administración se trataría de un acto firme y consentido del particular que no puede recurrir en este momento.

    A juicio de la Sala no nos hallamos "en el modificado" ante un supuesto de revisión de precios pues se trata de una obra que tiene que durar cinco meses, por tanto, según el art. 104 de la Ley 13/1995 "... La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y hayan transcurrido seis meses desde su adjudicación...", no podemos hablar de revisión de precios sino de fijación de precios en un modificado. El demandante intervino en un procedimiento negociado desde 7.04.2000 aceptando como precio contradictorio 270.110.184 pesetas, la demanda lo afirma con rotundidad: "...redactaron un estudio fechado el 7 de Abril de 2.000, como consecuencia de la aparición de la necesidad de realizar una serie de obras complementarias a éstas, y que obligaron a la redacción de un proyecto complementario.

    Así, posteriormente, mediante Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de fecha 5 de Junio 2.000, por procedimiento negociado sin publicidad Art. 141 d), se adjudicó a este contratista las obras "PROYECTO COMPLEMENTARIO. MEJORA DE LA SEGURIDAD VIAL EN LA CV-16 -TRAMO: ENTRE LA CARRETERA CV-10 Y LA CV- 160. CASTELLÓN-SANT JOAN DE MORO", según obra en el folio núm. 75 del Expediente Administrativo, con un presupuesto de adjudicación de 270.110.184 ptas. (1.623.394,90 Euros). Este Proyecto Complementario fue suscrito entre dicha Consejería y la actora, mediante contrato de fecha 12 de Junio de 2.000, el cual se incluye en los folios núms. 173 a 175 del Expediente Administrativo, estableciéndose en la Cláusula Cuarta del mismo, un plazo para la ejecución de esta obra complementaria de 5 meses desde el día siguiente a la comprobación del replanteo, el cual fue llevado a cabo, mediante la emisión de la oportuna Acta de 13 de Junio de 2.000, tal y como consta en el folio núm. 180 del Expediente Administrativo...".

    Es decir, la demandante suscribe el 12.06.2000 un modificado con la Consellería donde claramente consta el precio del modificado, en este momento, la empresa demandante debió negarse al precio del modificado aduciendo el art. 141 d) de la Ley 13/1995 y que fuese fijado de forma contradictoria conforme previene el propio precepto. Lo que no puede hacer es consentir unos determinados precios, no recurriendo la resolución de la Consellería de 5.06.2000 firmar el contrato el 12.06.2000 y manifestar la discrepancia cuando se tramita el Proyecto de Liquidación, proyecto de liquidación que es correcto conforme a los precios que se habían fijado en el contrato. En este sentido el recurso debe ser desestimado a pesar de la interpretación que hace la Sala del art. 141d ) que es coincidente con la de la parte actora".

TERCERO

El recurso contiene tres motivos de casación, todos ellos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate"; el primero de los cuales considera que la Sentencia infringe los arts. 103 de la Constitución y el art. 1.2 del Código Civil que consagran el principio de legalidad y el de jerarquía normativa, así como la jurisprudencia que determina que deben tenerse por nulas o no puestas las cláusulas de los contratos que contravienen normas de rango superior. El motivo mantiene la primacía de la Ley aplicable de modo que prima el precepto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de forma que al contrato complementario se le aplique el coeficiente de revisión correspondiente al momento de adjudicación del mismo. Añade que el art. 4 de la Ley de Contratos no contradice la regulación legal en la materia concreta.

El segundo de los motivos considera infringido igualmente el art. 4 de la Ley de Contratos de modo que deben tenerse por nulos o no puestos los pactos contrarios a la Ley. De esta forma los precios que se apliquen al contrato complementario deben ser los que correspondan al contrato inicial.

Y el tercer motivo menciona el art. 141 d) que establece la obligación de que cuando se utilice el procedimiento negociado sin publicidad y se confíen las obras complementarias al contratista de la principal deben contratarse de acuerdo con los precios que rigen para el contrato inicial.

Los tres motivos merecen una consideración conjunta por parte de la Sala puesto que en todos ellos es una única cuestión la que se plantea, a saber que al contrato complementario debió aplicársele los precios del contrato inicial revisado, por tanto los vigentes en el año 2000 y no como se hizo los del año 1998 fecha en que se convino el contrato originario.

Los motivos no pueden aceptarse. Aún dando por buena esa tesis como hizo la Sentencia recurrida, hemos de compartir la decisión por ella adoptada que estimó que la conducta de la sociedad recurrente sanó cualquier defecto en que pudo incurrir el convenio que ambas partes de común acuerdo alcanzaron. La contratista era perfectamente consciente de lo que firmaba, y del modo en que lo hacía, así como de las circunstancias que concurrían, de modo que ese proceder voluntariamente asumido no puede de inmediato sustituirse por una actuación encaminada a cambiar un acto propio alegando razones de legalidad que pudo y debió oponer en el momento previo a la suscripción del contrato. Así lo reflejó la Sentencia y las razones aducidas por la misma han de ser ratificadas.

CUARTO

Al desestimarse el recurso procedería de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente si bien al no haberse opuesto la Administración recurrida no se hace imposición de las costas en este recurso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

No ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 6385/2005 interpuesto por la representación procesal de Ferrovial Agromán S.A.,frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana, Sección Primera, de diez de noviembre de dos mil cuatro, pronunciada en el recurso 134/2002, deducido aquélla contra la Resolución de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la comunidad Valenciana de 20 de diciembre de 2001, que desestimó el recurso de reposición hecho valer contra la resolución de 9 de agosto anterior y que aprobó la liquidación del contrato complementario de la obra "mejora de seguridad vial en la CV-16, tramo entre la carretera CV-10 y CV- 160 Castellón-San Juan de Moro".

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.

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