STS, 22 de Abril de 2008
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2008:2279 |
| Número de Recurso | 2105/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil ocho.
VISTO por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo el recurso de casación número 2105/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia Aragón, de fecha veintitrés de enero de dos mil seis -recaída en los autos 368/2000- por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por "Construcción y Gestión de Servicio, S.A." (C.G.S., S.A.) en el que se pretende por la parte actora que se le abonen dos indemnizaciones, una por los mayores costes soportados en la realización de las obras del "Proyecto de ejecución, mejora y ampliación del Edificio Maristas para sede de los Servicios Administrativos de la Diputación General de Aragón y otra en concepto de coste de financiación de las obras del "Proyecto de Instalaciones, Electricidad, Comunicaciones Integradas, Seguridad y Climatización del Edificio Maristas para sede de los Servicios Administrativo del Gobierno de Aragón".
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 23 de enero de 2006 cuyo fallo dice: " Que conociendo del presente recurso contencioso administrativo n° 368/00-D, interpuesto por la Procuradora Dª Natividad Isabel Bonilla Paricio, en nombre y representación de la compañía "Construcción y Gestión de Servicios, S.A.", debemos condenar y condenamos a la Diputación General de Aragón a que abone a la entidad actora la suma en cuantía de 54.238.361 pesetas, más los intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha en que se presentó la reclamación en vía administrativa, sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."
Por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón se interpone recurso de casación, mediante escrito de 20 de noviembre de 2006.
Admitido el recurso y conferido traslado para formular la oposición al mismo, en fecha 24 de abril de 2006 la representación procesal de "Corsan-Corviam, Construcciones, S.A. (antes denominada "Construcción y Gestión de Servios, S.A.") evacua dicho trámite, en el que alega cuanto estima procedente y suplica finalmente a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto de contrario.
Conclusas las actuaciones, se señalo para votación y fallo de este recurso el día 8 de abril de 2008, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado todos los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,
En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón la sentencia dictada por la Sala de esta Jurisdicción de la referida Comunidad, de fecha veintitrés de enero de dos mil seis, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad mercantil "Construcción y Gestión de Servicios, S.A." contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por la citada compañía para que se le abonaran dos indemnizaciones por los mayores costes soportados en la realización de las obras del "Proyecto de ejecución, mejora y ampliación del edificio Maristas para sede de los servicios administrativos de la Diputación General de Aragón" y en concepto de financiación del "Proyecto de Instalaciones, Seguridad y Climatización" del mismo edificio, condenando a la Administración demandada a que abonara la cantidad de 54.238.361 pesetas, más los intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha en que se presentó la reclamación en vía administrativa.
Contra la referida sentencia se aducen, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, seis motivos de casación.
Sostiene la representación procesal de la parte recurrida que el recurso interpuesto carece de fundamento al no haber caducado el derecho a reclamar cuando se presentaron las peticiones de indemnización en vía administrativa y que no existe infracción de las normas mencionadas en los motivos primero y sexto del escrito de interposición del recurso de casación, y respecto de los motivos tercero a quinto, infringen los requisitos necesarios para que puedan ser admitidos como fundamento del recurso de casación.
A estas causas de inadmisibilidad, nos referiremos al examinar cada uno de los motivos de casación.
El primer motivo de casación se sustenta en la infracción de los artículos 172 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, y 111 y 148 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, pues, según la Administración recurrente, estos artículos constituyen la legislación aplicable ya que si bien el contrato de obras de reforma, al ser firmado en el año 1994, se regía por la legislación contenida en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, modificado por la Ley 5/1973, de 10 de marzo y los posteriores trámites procedimentales realizados en su ejecución, después de la entrada en vigor de la Ley 13/1995, se seguirían por esta normativa, y sin embargo la sentencia impugnada no aplica la Ley 13/1995, que, a su juicio, supuso un notable cambio en esta materia, dado que la recepción provisional y definitiva quedaba suprimida, estableciendo la Ley 13/1995 una única recepción, y un plazo de garantía de un año.
Y al hilo de este planteamiento, la Administración autonómica considera con el soporte de un dictamen de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, que según el artículo 172 del Reglamento de Contratación, resulta improcedente la reclamación, puesto que fue presentada el uno de febrero de dos mil, una vez transcurrido en exceso el plazo de treinta días para realizar alegaciones a la liquidación, dado que ésta se practicó el veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve y se aprobó el treinta de marzo de aquel año, un año después de la firma conforme de la liquidación.
La Sala de instancia entendió que no había caducado el derecho a reclamar, por considerar que si bien ambas liquidaciones se suscribieron el veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, la actora "Construcción y Gestión de Servicios, S.A." consignó expresamente en ellas lo siguiente: «Conforme con reserva del derecho de esta empresa a solicitar y obtener el resarcimiento de los perjuicios originados por unos mayores costes de ejecución de estas obras, no contemplados en esta liquidación».
Este motivo, al igual que la causa de inadmisibilidad aducida por la parte recurrida, debe ser desestimado, pues del estudio concordado de las Disposiciones Transitorias primera y cuarta de la Ley 13/1995, se infiere que los expedientes de contratación en curso, antes de la entrada en vigor de la citada ley, en los que no se haya producido la adjudicación, se regirán por la nueva ley, y para los adjudicados con anterioridad, como acontece en el supuesto que analizamos -salvo respecto del contrato de instalaciones que se aplicaba íntegramente la Ley 13/1995, según afirma la sentencia recurrida- continuarán aplicándose los preceptos de la legislación de contratos del Estado, vigentes en el momento de su adjudicación, es decir, la Ley de 8 de abril de 1965, modificada por la Ley 5/1973, de 10 de marzo. Y esta interpretación que hemos realizado, desde luego, es acorde con el pliego de cláusulas administrativas particulares, que establecía en sus cláusulas 29 y 31 que existirían dos recepciones, provisional y definitiva y dos liquidaciones, también provisional y definitiva.
En el segundo motivo de casación se denuncia, por aplicación indebida, la infracción de los artículos 139-145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al referirse estos preceptos a la responsabilidad extracontractual de la Administración en la prestación del servicio público, pues según la recurrente, la vinculación contractual entre el contratista y la Administración impide aplicar los preceptos que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Este motivo también debe ser rechazado, pues la ratio decidendi del Tribunal sentenciador en modo alguno se cimentó en el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos como criterio de imputación del daño por los perjuicios antijurídicos sufridos por el contratista a resultas del actuar administrativo.
El tercer motivo de casación se sustenta en la infracción, por inaplicación de los artículos 137 y siguientes del Reglamento General de Contratación que abordan la regulación de los modificados de los contratos firmados de mutuo acuerdo pues, según la recurrente, el "sobrecoste" al que se refiere el contratista resulta de las nuevas unidades de obra realizadas por encima de las contenidas inicialmente en el proyecto original, ya que todos los "sobrecostes" que se imputan al mantenimiento del material durante la supuesta interrupción de los trabajos por hallazgo de restos arqueológicos o retraso en la obtención de licencias, quedó demostrado que no existieron por cuanto ninguno de dichos retrasos impidieron al contratista seguir trabajado, amortizando, por lo tanto, su inversión de material y mano de obra.
Con este razonamiento además, se pone en tela de juicio la profesionalidad del contratista, quien, según la recurrente debería saber como cualquier constructor con un mínimo de experiencia que un inmueble a rehabilitar en pleno centro historio de Zaragoza plantea problemas de desvío de trafico, conexiones eléctricas y telefónicas de otros edificios o generales problemas derivados de las relaciones de vecindad con otros edificios.
Tal como se plantea y articula este motivo, se desnaturaliza el objeto del recurso de casación, pues, lejos de atacarse la sentencia impugnada por un error en el juicio de hecho o de derecho que fuere imputable al Juzgador en atención a los materiales que se le proporcionan para decidir y de las normas aplicables, la Administración recurrente, pretender desde su subjetiva apreciación alterar los hechos que como probados fueron fijados por el Tribunal "a quo" o la valoración de la prueba pericial realizada, sin utilizar los mecanismos que proporciona nuestro ordenamiento jurídico para su impugnación, por ser aquella arbitraria, ilógica o irracional. Y, en este sentido, nos merece transcribir la primera parte del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida: "TERCERO: Durante el ejercicio de las obras se introdujeron diversos cambios en los dos proyectos, lo que supuso un importante incremento del precio de aquéllas, que pasó en cuanto a los trabajos de reforma del Edificio Maristas de 925.000.000 pesetas a 1.277.714.288 pesetas, y en cuanto a los de las instalaciones de 742.240.589 pesetas a 943.628.434 pesetas.
Ello nos sitúa ante unas obras no previstas en el contrato, que precisaban de la oportuna modificación de proyecto y del presupuesto correspondiente, habiéndose convalidado el mayor gasto que suponían por acuerdo del Gobierno de Aragón de 23 de diciembre de 1997, tras lo cual se formalizó la correspondiente modificación del contrato por documento del día 26 de dicho mes y año.
Como la realización de las mentadas obras no previstas en el contrato contraviene lo dispuesto en la cláusula 62 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de las Obras del Estado, aprobado por Decreto n° 3854/1970, es claro que tal situación ha de resolverse "no aplicando, sin más, las normas previstas para los supuestos de normalidad y legalidad, y si aplicando esas normas, en cuanto por analogía sean aplicables y aplicando los criterios de equidad, evitando el enriquecimiento injusto o el perjuicio injusto para alguna de partes, buscando en definitiva el oportuno equilibrio y siempre de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, pues como ha hecho esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1997 y 11 de mayo de 2004, en las que se declara, en supuestos similares al de autos, en el que se trata de obras realizadas fuera del contrato, pero con el conocimiento del contratista y de la Administración, que el contratista tiene derecho al cobro del importe de las obras y también al beneficio industrial". (Sentencia del T.S. de 2 de julio de 2004 )."
En consecuencia, debemos desestimar este motivo.
El cuarto y quinto motivo de casación deben ser analizados conjuntamente, pues ambos se sustentan en la infracción del principio de ejecución de los contratos a riesgo y ventura del contratista, y de la teoría de la "compensatio lucri cum damno", con la invocación de los artículos 98 y 144 del Texto Refundido de la Ley de Administración Pública, 46 de la antigua Ley de Contratos, 132 del Reglamento General de Contratación y Jurisprudencia de nuestra Sala.
En la articulación de estos motivos, insiste la parte recurrente en que la aprobación de la liquidación de los modificados representó para el contratista el cobro de todas y cada unas de las unidades de obra realmente realizadas, esto es, las incluidas en el proyecto inicial y las posteriores surgidas de nuevas necesidades, pues, en su opinión, los demás alegados "sobrecostes" tienen cabida en el riesgo y ventura a cargo del contratista en la ejecución de las obras, dado que para el recurrente le resulta clara la falta de fundamentación de los mismos tanto en los mayores costes indirectos, como a los gastos generales y a la obra no ejecutada.
Es un hecho incuestionable declarado como probado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia que "En la ejecución de las obras de reforma del Edificio Maristas surgieron incidencias que provocaron la ampliación del plazo de realización de los trabajos (se iniciaron el 24 de noviembre de 1994 y tenían previsto un plazo de ejecución de doce meses), tales como el retraso por la parte de la Diputación General de Aragón en obtener la licencia de obras correspondiente a la denominada 2ª fase (folio 186), las características del suelo que obligó a introducir cambios (folios 272 a 274) y la adjudicación del proyecto de instalaciones en fecha 2 de agosto de 1996; como las obras terminaron en noviembre de 1997 (folio 9), ello acarreó mayores costes para "Construcción y Gestión de Servicios, S.A." que no debe soportar, habiéndose atenuado y flexibilizado por la jurisprudencia el principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato, de forma que en supuestos como el presente procede admitir la pertinente indemnización a fin de obtener la mayor reciprocidad de intereses entre las partes contratantes.", por lo que la Administración al introducir en el ejercicio de su "ius variandi" diversos cambios en el proyecto de ejecución, mejora y ampliación del edificio de los Maristas se produjo una alteración contractual que quiebra con el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista, al contravenir la Administración el tenor del contrato, produciéndose una alteración en su ejecución, convenida por ambos.
De ahí que no podemos afirmar que se contravinieron por el Juzgador los preceptos que se invocan como infringidos en estos motivos por lo que deben ser desestimados.
El sexto y último motivo de casación tampoco puede prosperar en cuanto se aleja como infringido el artículo 106 de la Ley Jurisdiccional que no es aplicable en materia de contratación.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA, señala en tres mil euros (3.000 €) la cifra máxima por honorarios del Letrado sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Aragón, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza de veintitrés de enero de dos mil seis ; con expresa condena de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente en el límite establecido en el fundamento jurídico octavo, de ésta nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, an audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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