STS 1043/2000, 15 de Noviembre de 2000
| Ponente | D. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:8303 |
| Número de Recurso | 3009/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1043/2000 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, como consecuencia de autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía, núm. 83/93, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Valls, sobre resolución de contrato; cuyo recurso fue interpuesto por RODON FUSTE, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Dolores Moreno Gómez; siendo parte recurrida la CIA. VALLENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS, no personada ante esta Sala Primera del T.S.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Valls, fueron vistos los autos, juicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia de la Compañía Vallense de Construcciones y Obras, contra doña Luzy Rodón Fusté, S.A. sobre resolución de contrato.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, se declare resuelto el contrato de obra, así como la total deuda derivada del mismo, a cuyo pago vienen obligados solidariamente los demandados, deuda que asciende a la suma de 18.933.072 pesetas, o aquélla mayor o menor cantidad que en su día arroje la prueba; que los demandados deben abonar en concepto de daños y perjuicios las sumas pagadas por los actores en concepto de gastos bancarios y quebrantos derivados de las devoluciones, negociaciones de efecto, sumas que resulten de la prueba a practicar o, en caso de no poder determinarse durante la substanciación, que se fijarán en ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de costas a dichos demandados.
Admitida a trámite la demanda la representación procesal de las demandadas contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimando por completo la demanda con absolución de ambos demandados e imposición de costas a la actora. Asimismo, formuló a continuación demanda reconvencional por la que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación solicitaba se dictase sentencia condenando al reconvenido al pago de la cantidad resultante de compensar la suma de 13.934.946 pesetas que reconoce deber a COVACO, S.A., con la que resulte de aplicar a los días de retraso en la ejecución de las obras que en el curso de estos autos se fijen en la suma de 158.475 pesetas/día, con expresa imposición de las costas al demandado reconvenido.
Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia en la que, se dé lugar a la demanda principal y se desestime la reconvencional, con imposición de costas a los demandados.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 1994, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador don Albert Solé Poblet en representación de Compañía Vallense de Construcciones y Obras, S.A. contra Rodón Fusté, S.A. y doña Luz, debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 29 de diciembre de 1989 que vinculaba a la actora y a Rodón Fusté, S.A., condenando a ésta a abonar a aquélla la suma de 19.149.406 pesetas, y debo absolver y absuelvo a doña Luzde los pedimentos formulados contra ella; y que, desestimando íntegramente la reconvención presentada por Rodón Fusté, S.A., contra Compañía Vallense de Construcciones y Obras, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos formulados contra ella, imponiendo las costas del procedimiento a Rodón Fusté, S.A., salvo las causadas por doña Luzque se imponen a la actora".
Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por Rodón Fusté, S.A., que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 19 de julio de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por RODÓN FUSTÉ, S.A., contra la Sentencia dictada en 7 de octubre de 1994, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valls, cuya resolución confirmamos íntegramente devengando la cantidad adeudada el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia de instancia y con imposición al recurrente de las costas del recurso".
La Procuradora de los Tribunales, doña María Dolores moreno Gómez, en nombre y representación de la Sociedad RODÓN FUSTÉ, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "El presente recurso de casación se funda en el señalado con el núm. 3 por el art. 1692 de la L.E.C., y consiste en que la Sentencia recurrida infringe el art. 359 de la L.E.C.".- SEGUNDO: "En el segundo motivo en que se fundamenta el presente recurso es el señalado en el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., y consiste en que la Sentencia recurrida infringe el art. 15 del Real Decreto legislativo 2795/1980 de 12 de diciembre, así como los arts. 121 y 122 del R.D. 1999/1981 de 20 de agosto.- TERCERO: "El tercer motivo en que se fundamenta el presente recurso de casación es el señalado también en el núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C. y consiste en que la Sentencia recurrida infringe los arts. 1091 y 1152 y ss. del C.c.".
Admitido el recurso y evacuados los trámites pertinentes, no habiéndose solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 31 DE OCTUBRE DE 2000, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Valls, de 7 de octubre de 1994, estimatoria parcialmente de la demanda promovida por el comisionista demandante, Compañía Vallense de Construcciones y Obras, S.A., declaró resuelto el contrato de fecha 29 de diciembre de 1989, que le vinculaba con la comitente demandada Rodón Fusté, S.A., condenando, además, a ésta a abonar la suma de 19.149.406 ptas., por no abono de las obras ejecutadas, previa desestimación de la reconvención en la que la demandada, planteaba la compensación en lo atinente por la aplicación de la cláusula penal intercalada en el contrato, decisión que fué objeto de apelación por la demandada, en lo referente a la discrepancia sobre la desestimación de la reconvención, que fué resuelta en sentido confirmatorio de la primera Sentencia por la decisión de la Sala sentenciadora, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en 19 de julio de 1995, tras examinar el juego del supuesto de la cláusula penal controvertida y, apreciar que no es posible, su sanción aplicatoria por cuanto que, el retraso en la ejecución de las obras se debió a causas imputables a ambas partes, en los términos que se especificarán al examinar el recurso, decisión que hoy es objeto del recurso de casación, interpuesto por la demandada.
En los MOTIVOS PRIMERO Y SEGUNDO del recurso, se hace constar: En el PRIMERO, articulado por el núm. 3 del art. 1692 L.E.C., que la Sentencia infringe el art. 359 L.E.C., puesto que no se pronuncia sobre las cuestión planteada en cuanto a que la cantidad exigida en concepto de IVA no es conforme a Derecho. EL SEGUNDO MOTIVO, se basa ya por el núm. 4 del art. 1692 L.E.C., afirmando que la Sentencia infringe el art. 15 del Real Decreto Legislativo 2795/1980 de 12 de diciembre, así como los arts. 121 y 122 del Real Decreto 1999/1981 de 20 de agosto y, que esta parte suplica que la Sentencia recurrida sea casada por el primer motivo que se ha invocado, es decir, por no pronunciarse en la misma sobre la cuestión que ha sido deducida en el litigo referente al IVA exigido por la actora Covaco, S.A., que para el supuesto de que no prosperase dicho primer motivo de casación, debe casarse, sin embargo, por éste, puesto que en el precio contractual el Juzgado de Primera Instancia incluye la cantidad por el "concepto de IVA, autodeterminada por la propia parte demandante Covaco, S.A. y que mi mandante Rodón Fuste, S.A. no acepta por improcedente"; ambos Motivos deben descartarse, en primer lugar, por cuanto no ha existido esa incongruencia, ya que, la Sentencia de la Sala al confirmar íntegramente la decisión de la Primera Instancia, está recogiendo el criterio de la misma sobre el tema en cuestión de impuesto del IVA, y en segundo lugar, porque, no es ésta la vía adecuada para plantear esa discrepancia fiscal por lo que debe ratificarse en lo esencial lo resuelto en la primera Sentencia en el F.J. 2º, en cuanto a la improcedencia de plantear esa infracción de la aplicación del impuesto del IVA de este orden jurisdiccional, al decirse: "...La cuestión discutida se reduce a fijar el tipo impositivo aplicable de acuerdo con lo dispuesto en la Ley reguladora del I.V.A. y es esta una cuestión excluida del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden civil, correspondiendo, en su caso, resolver aquélla a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues sería la Administración, en último término, la que hubiera cobrado cantidades indebidamente".
En el MOTIVO TERCERO, se denuncia por la vía del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción de lo dispuesto en los arts. 1091 y 1152 y ss. del C.c., respecto al criterio de la Sala sentenciadora sobre la no aplicación del contenido punitivo de la cláusula penal intercalada en el contrato y, se hace referencia al contenido de la misma en cuanto al plazo de ejecución de las obras y, a la propia penalización acordada y/o en la cláusula correspondiente (su transcripción es: "PLAZO DE EJECUCIÓN.- Las obras contratadas se efectuarán en dos fases, comprendiendo la I Fase los trabajos de Demoliciones, cimentación estructura, cubierta, fachada principal, solado y acabados hasta 1ª planta, que deberá finalizar por todo el día 15 de agosto de 1990, y la II Fase que comprende el resto de las obras que finalizará el 31 de diciembre de 1990".
PENALIZACIÓN.- En el caso de incumplimiento de los plazos fijados en el pacto núm. 14 se fija una penalización del 2 por 1000 sobre el importe del presupuesto por cada día de retraso. De producirse cualquiera de las causas resolutorias mencionadas, la propiedad solicitará de la Dirección Facultativa de la obra un informe sobre el valor de la obra ejecutada, en caso de ser superior al hasta entonces abonado por la propiedad pagará al constructor, o en caso de suspensión de pagos o quiebra a las personas aptas para ello, la diferencia, todo ello previa la deducción por compensación de las cantidades que pueda acreditar la propiedad por aplicación de las cláusulas penales o por perjuicios causados...", y se añade que, "...Contrariamente a tal pronunciamiento judicial sobre extinción o derogación de la cláusula penal convenida en su día entre RODÓN FUSTE, S.A. y COVACO, S.A. debe estimarse el mantenimiento de la misma ya que en ningún momento la contratista COVACO, S.A., principal y directa afectada por tal cláusula penal la denunció ni requirió que fuese tenida por derogada y sería injusto como lo es que se entienda derogada en perjuicio exclusivo de RODÓN FUSTE, S.A. y en beneficio exclusivo de COVACO, S.A., sin que hubiese sido denunciada por ninguna de las partes por lo que tal cláusula penal debe tenerse como ley entre partes, de otro lado parece sostener la Sentencia recurrida la compensación de culpas, estimando así destruida en el caso de nuestra Litis la eficacia de la cláusula penal. Tal compensación no cabe en un supuesto como el presente en el que hay pactada una indemnización por días de retraso del contratista constructor, pues aunque existiera retraso imputable a la propiedad, no tendrían ninguna justificación los días de retraso añadido por parte del constructor e imputables a su propia y exclusiva culpa...".
En definitiva, en el Motivo se plantea que, no es posible viabilizar el pronunciamiento que neutraliza el juego de la cláusula penal controvertida, ya que, la propia Sala reconoce que ha habido retrasos atribuidos exclusivamente a la conducta de la parte actora, y que ello debe tener su correspondiente relevancia. Y en efecto, el Motivo en esos términos ha de admitirse, incluso siguiendo la propia convicción judicial al respecto, en cuanto que, analiza la susodicha cláusula penal en los términos que se fijan en su F.J. 1º, "...La cláusula decimocuarta del contrato fijaba el plazo de ejecución que dividía en dos fases: una primera comprensiva de los trabajos de demoliciones, cimentación, estructura, cubierta, fachada principal y solados hasta la primera planta que debería finalizar por todo el día 15 de agosto de 1990, y, una segunda fase que comprende el resto del edificio que debía finalizar el día 31 de diciembre del mismo año, estableciendo la cláusula decimoctava una penalización para el caso de incumplimiento de los plazos antes señalados consistentes en el dos por mil sobre el importe del presupuesto por cada día de atraso...", y asimismo sobre las causas del retraso en la ejecución de la obra, según consta en el F.J. 2º, donde después de analizar el juego de dicha cláusula en los términos previstos en el art. 1152 y 1154 C.c., vierte su "ratio decidendi", determinante de la neutralización o compensación de mencionada cláusula penal, y expone: "...no operará cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito, fuerza mayor, a la conducta del acreedor o al incumplimiento de ambas partes que han de compensarse, señalando la S.T.S. de 16-9-86, que la pena pactada sólo podrá aplicarse si una vez establecida continúa en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, no cuando se han alterado los supuestos en base a las cuales se pacto, como ocurre cuando convenida la entrega de una obra en un determinado día resulta que se ha aumentado el volumen de aquella o como en el presente caso cuando el dueño de la obra viene planteando exigencias a la dirección técnica que son aceptadas por esta y que suponen soluciones constructivas o decorativas diversas a las inicialmente proyectadas que actúan junto con imprevistos y retrasos imputables a la constructora, resultando ello de la prueba practicada en especial de la testifical de la arquitecto y el aparejador de la obra, del libro de órdenes aportado y de las propias manifestaciones de la recurrente en el acto de la vista del recurso que reconoce retrasos debidos a ella y que evidentemente suponen una alteración del supuesto de hecho al que respondía la cláusula penal pactada en cuanto el retaso de un año ha de imputarse en parte a la actora y en parte a la demandada que impiden apreciar un retardo atribuible culposamente a la Compañía Vallense de Construcciones y Obras, S.A....". Parece indiscutible, pues, que en este aspecto, la propia Sala sentenciadora distingue que, sin perjuicio de que la mayor parte de las causas determinantes del retraso en la ejecución de la obra, se deben a circunstancias atribuibles a la parte demandada, esto es, porque "el dueño de la obra plantea exigencias a la dirección técnica que son aceptadas por ésta y que suponen soluciones constructivas o decorativas diversas a las inicialmente proyectadas que actúan junto... sin embargo, también especifica como causa determinante de esa demora...", que existen otras que son "imprevistos y retrasos imputables a la Constructora" así como que, "el retraso de un año ha de imputarse en parte a la actora y en parte a la demandada" y, que todo ello se deriva de la prueba practicada, en especial incluso del Libro de Ordenes aportado y de las propias manifestaciones de los recurrentes, lo que implica, es claro, que esos retrasos son debidos en lo atinente, a esa conducta exclusiva y que determinan la subsunción del supuesto de hecho al que respondía la cláusula penal pactada.
En resumen, por todo ello no puede compartirse la conclusión que saca la Sala sentenciadora de que del contexto de lo así pactado en susodicha cláusula, al decirse -F.J. 2º "in fine", que esas circunstancias "impiden apreciar un retardo atribuible culposamente a la Cia. Vallense de Construciones y Obras, S.A.", por lo cual, en ese aspecto, la Sala que Juzga habrá de apreciar el Motivo en el sentido de que, así como los retrasos que fuesen por conductas atribuibles a ambas partes, quedan compensados, sin embargo, los que sean exclusivamente, imputables a la Constructora -lo cual habrá de apreciarse en el trámite de ejecución de Sentencia-, según las bases que se reflejan en citado F.J. 2º, provocará la aplicación del contenido punitivo de la cláusula decimocuarta pactada, por lo que, procede la estimación en parte del recurso con los demás efectos legales derivados, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que perpetúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de RODÓN FUSTÉ, S.A., frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona en 19 de julio de 1995, que dejamos sin efecto en el exclusivo sentido de que en aplicación de la Cláusula Decimocuarta del Contrato, habrá de tenerse en cuenta el incumplimiento de los plazos concertados atribuibles por imprevistos y retrasos imputables exclusivamente a la Constructora demandante Cia. Vallense de Construcciones y Obras, S.A., cuya cuantificación se determinará en base a los elementos contenidos en el F.J. 2º de la citada Sentencia, en fase de ejecución de Sentencia. Sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, debiendo cada parte satisfacer las por ellos causadas y las comunes por mitad. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA.- ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL.- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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