STS, 30 de Septiembre de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:6101 |
| Número de Recurso | 2336/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIADª. CELSA PICO LORENZOD. OCTAVIO JUAN HERRERO PINAD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil cuatro.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Ayuntamiento de Portugalete y por la entidad CESPA, S.A. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 2 de noviembre de 2000, relativa a adjudicación de contrato, formulados ambos al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el Ayuntamiento de Portugalete y la entidad CESPA, S.A., así como la empresa URBASER, S.A.
En 2 de noviembre de 2000 por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad URBASER, S.A. contra resoluciones del Ayuntamiento de Portugalete, relativas a adjudicación de contrato para la prestación del servicio de limpieza viaria.
En 28 y 30 de enero de 2001 por la entidad CESPA, S.A. y por el Ayuntamiento de Portugalete respectivamente se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
Por Providencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de febrero de 2001 se admitieron los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Comparece como recurrida la entidad URBASER, S.A.
Mediante respectivos escritos de 28 de marzo de 2001 por el Ayuntamiento de Portugalete y por la entidad CESPA, S.A. se formalizó la interposición de recursos de casación.
En virtud de Providencia de 30 de octubre de 2002 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo formulado la entidad recurrida su oposición a los mismos.
Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 28 de septiembre de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR, Magistrado de la Sala.
La materia a que se refiere el presente juicio casacional versa sobre adjudicación mediante concurso de los servicios de limpieza de un municipio. Por el Ayuntamiento del mismo se convocó concurso para la adjudicación de los servicios de limpieza viaria, servicios de limpieza en cuanto a los sumideros, y recogida de residuos sólidos como consecuencia de la instalación temporal de mercadillos. Llevados a cabo los tramites correspondientes, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 17 de mayo de 1996 el concurso se resolvió adjudicando el servicio a una determinada empresa. Conocido dicho acuerdo, otra empresa que también había participado en el concurso lo impugnó en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. La Sentencia, además de precisar el acuerdo impugnado, expone la alegación de la empresa demandante según la cual inicialmente su oferta (89'41 puntos) quedó mejor puntuada que la oferta presentada por la empresa concurrente (84'72 puntos), que obtuvo la adjudicación. No obstante, la Mesa de Contratación acordó excluir del concurso la oferta de la demandante en su primera variante (pues cada empresa presentó una propuesta determinada y además dos variantes), por entender que la citada oferta era técnicamente de cumplimiento imposible y por tanto no se atenia al Pliego de Condiciones.
La Sentencia expone como se desarrollaron las diversas fases del procedimiento, de contratación, destacando que la empresa demandante presentó en efecto una oferta básica y dos variantes, la primera por el importe de 176.880.210 pesetas y la segunda por la cuantía de 198.208.583 pesetas. La empresa que después resultó ser la adjudicataria presentó asimismo una oferta con dos variantes. Tras algunos incidentes en la tramitación del procedimiento la Mesa de Contratación decidió excluir la primera variante de la oferta de la empresa actora. Seguidamente en el momento oportuno la Comisión Informativa del Ayuntamiento propuso al Pleno la resolución a favor de la adjudicataria final, lo que el Pleno aceptó resolviendose de este modo el concurso convocado.
La exposición de los hechos y de los términos en que se plantea el debate permite al Tribunal a quo entrar en el estudio del fondo del asunto, a la vista de los mandatos que se contienen en los artículos 88 y 89 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas sobre facultades y potestades de la Mesa de Contratación y del órgano resolutorio de la adjudicación del contrato. Como consecuencia de ello se hacen por la Sentencia dos deducciones. De una parte que el órgano que debe resolver sobre la contratación ha de considerar todas las ofertas y variantes que ofrezcan los licitadores, y que la Mesa de Contratación debe calificar todos los documentos presentados, formulando una propuesta pero no adoptando resolución en cuanto al fondo. Por ello se concluye que la Mesa de Contratación no debió excluir como lo hizo la primera variante de la oferta presentada por la empresa actora. Según el articulo 88 de la Ley aplicable antes citada ello corresponde al órgano de contratación. En este sentido se cita en apoyo de la tesis mantenida la Sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998, en la que se declara que la exclusión por la Mesa de Contratación de una propuesta determinada priva al órgano con potestades resolutorias de la posibilidad de considerarla, lo que no es conforme a derecho.
Por todo ello se declara la nulidad del acuerdo adjudicando el contrato, y se ordena retrotraer las actuaciones administrativas a una fecha anterior a la sesión celebrada en 26 de febrero de 1996 para que la Mesa de Contratación formule una propuesta incluyendo todas las ofertas presentadas y sus respectivas variantes.
Con estos Fundamentos de Derecho de estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia se interponen dos recursos de casación. El Ayuntamiento que llevó a cabo la adjudicación recurre en casación invocando hasta siete motivos, los dos primeros de acuerdo con el articulo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y los demás al amparo del articulo 88.1.d) del mismo texto legal. Igualmente la empresa adjudicataria interpone recurso, invocandose en este caso cinco motivos de casación, los dos primeros también a tenor del articulo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y los motivos 3º, 4º y 5º al amparo del articulo 88.1.d) de la misma Ley. Comparece como recurrida la empresa que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
Ahora bien, a efectos de resolución del proceso conviene agrupar los motivos que se alegan en los dos recursos interpuestos, en cuanto que expresan en buena medida los mismos razonamientos y argumentaciones.
Desde luego deben considerarse ante todo los motivos primero y segundo de ambos recursos, formulados de acuerdo con el articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, no solo por expresarse en primer lugar por las partes, sino también por su carácter procesal. Ambos motivos deben ser desechados o no acogidos. En el primer motivo de uno y otro recurso se alega incongruencia porque la razón de decidir de la Sentencia fue que la Mesa de Contratación excluyó la primera variante de la oferta de la empresa ahora recurrida en casación, y se mantiene que tal cuestión no había sido alegada por las partes. En el motivo segundo lo que se mantiene es la vulneración del articulo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 (articulo 33.2 de la Ley vigente) sosteniendose que si, el Tribunal a quo entendió que era decisiva la exclusión de una variante de oferta por la Mesa de Contratación, debió someter esta cuestión a la consideración de las partes de acuerdo con las potestades que le otorgan los preceptos citados.
Pero como se ha dicho no pueden acogerse estos motivos porque la parte recurrida manifiesta, y ello responde a la realidad, que en el proceso ante el Tribunal a quo planteó la cuestión del defecto de procedimiento, al haber sido excluida su oferta por la Mesa y no por el órgano competente para resolver sobre la adjudicación del contrato. Lo sucedido fue que el Tribunal Superior de Justicia acogió esta alegación. No hay, por tanto, incongruencia, pues la Sala a quo resolvió sobre una cuestión alegada por una de las partes, lo que lleva a que debamos desechar o no acoger los motivos de casación primero y segundo de ambos recursos.
En cuanto a los demás motivos de casación debe darse a los mismos una solución mas matizada, considerandolos en su conjunto, tanto mas cuanto que coinciden aunque solo parcialmente las argumentaciones de los motivos que se expresan por las partes recurrentes. Por lo demás, por razones de economía procesal conviene resolver sobre los motivos sin atenerse estrictamente al orden según el cual se exponen en los respectivos escritos de interposición del recurso.
Entrando en el estudio correspondiente hay que rechazar el motivo tercero del recurso de la empresa CESPA, invocado al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. En dicho motivo se alega que la Sentencia vulneró por inaplicación el articulo 89.1 de la Ley de Contratación de las Administraciones publicas, pues en definitiva la Mesa de Contratación, aunque se refiriese por error a una exclusión, lo que hizo fue una propuesta sobre la que se pronunció el Pleno del Ayuntamiento. Pero esta afirmación, cierta linealmente, se desvía de la cuestión central planteada y no combate la razón de decidir de la Sentencia, ya que no se refiere al defecto de forma en el procedimiento.
Igualmente hay que rechazar los motivos séptimo del recurso del Ayuntamiento y quinto del recurso de la empresa CESPA, también invocados ambos de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Se sostiene también en estos motivos la vulneración por inaplicación de los artículos 88.1. y 89.1 de la Ley de Contratación, ya que el Ayuntamiento excluyó justificadamente la oferta porque dicha oferta no reunía las condiciones técnicas y por tanto incumplía el Pliego de Condiciones. Pero aceptar esta argumentación supondría entrar en casación en la valoración de los hechos. Estaríamos considerando hechos distintos de los que tiene en cuenta la Sentencia recurrida, que no se pronuncia sobre ese extremo. Aunque la Ley nos otorga facultades para integrar en casación los hechos a que se refiere el litigio, entiende la Sala que no procede usar aquellas facultades para acoger esta argumentación, que en definitiva no versa sobre la razón de decidir de la Sentencia.
Igualmente debe desecharse el motivo tercero del recurso del Ayuntamiento, formulado por infracción del ordenamiento jurídico, en el que se sostiene asimismo la infracción de los artículos 88.1 y 89.1 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas. Se reprocha a la Sentencia un excesivo rigorismo en la interpretación de los preceptos, pues se sostiene que simplemente se produjo un error de la Mesa de Contratación, la cual debió expresar que proponía la exclusión y no que excluía la variante de la oferta. Pero en realidad a los debates del Ayuntamiento se llevó el problema en su conjunto y en ellos se deliberó sobre la exclusión
Ahora bien, para acoger este motivo nos encontramos con la misma dificultad que se plantea respecto al examinado anteriormente. Seria necesario entrar en un estudio y valoración de los hechos, y una integración de los mismos no procede hacerla respondiendo a una alegación de tan escaso contenido jurídico como la de que el Tribunal a quo actuó con un excesivo rigorismo, pues propiamente hablando ello no supone ninguna vulneración del ordenamiento jurídico. Por tanto debe rechazarse también este motivo de casación.
A solución distinta hemos de llegar al pronunciarnos sobre los demás motivos, en los que se invoca en definitiva por las partes recurrentes el principio de conservación de la eficacia de los actos administrativos, con cita y referencia como infringidos por la Sentencia impugnada del articulo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, (motivo cuarto de ambos recursos), el articulo 64 de la misma Ley (motivo quinto del recurso del Ayuntamiento), y el articulo 65 del citado texto legal (motivo sexto del recurso del Ayuntamiento). Sin embargo la afirmación anterior no significa que debamos acoger todos los motivos.
Así no debe acogerse el motivo sexto del recurso del Ayuntamiento. El articulo 65 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se refiere a los actos viciados que contengan elementos de otro distinto que pueda reputarse valido. En el caso de autos se trata del acto de tramite de exclusión de una oferta por la Mesa y del acto definitivo de adjudicación del contrato. Hay que tener en cuenta que el articulo 65 citado se está refiriendo a supuestos en que se hayan dictado dos actos definitivos, por lo que no es aplicable cuando uno de los dos actos es un acto de tramite.
Pero debemos llegar a una solución distinta respecto al motivo cuarto de ambos recursos y al motivo quinto del recurso del Ayuntamiento, en los que se alega vulneración de los artículos 63.2 y 64 de la Ley 30/1992, si bien para ello debemos hacer uso de la facultad de integrar en los hechos admitidos por el Tribunal a quo otros omitidos por éste, facultad que nos otorga el articulo 88.3 de la Ley Jurisdiccional. En el presente supuesto esa integración se refiere al dato decisivo que alegan las partes recurrentes y que se desprende de los autos de que, pese a que formalmente se había excluido la oferta por la Mesa de Contratación, la referida oferta fue considerada por la Comisión Informativa y sobre ella versó al menos en parte el debate del Pleno del Ayuntamiento. Esta integración de hechos es tanto mas pertinente cuanto que la razón de decidir de la Sentencia, que se apoya en cita expresa de la Sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998, es que la Mesa excluyó la oferta y la exclusión supone privar al órgano resolutorio de facultades para considerar aquella oferta excluida.
Toda vez que en este caso ello no sucedió así, debemos pronunciarnos sobre los motivos citados que se invocan. Al hacerlo hemos de concluir que efectivamente existió un defecto de forma o procedimiento, ya que la Mesa de Contratación no debió excluir la variante de la oferta sino proponer su exclusión, pero ello no impidió al órgano resolutorio de la adjudicación del contrato considerar la variante de la oferta presentada. En consecuencia el acto no carecía de los requisitos necesarios para alcanzar su fin ni produjo indefensión (articulo 63.2 de la Ley 30/1992). Esta ultima afirmación se refiere a la acto definitivo. En cuanto al acto de tramite dictado por la Mesa se trataba de un acto del procedimiento que adolecía de un defecto determinante de anulabilidad pero no implicaba la de los actos sucesivos del procedimiento, en este caso la adjudicación del contrato. Pues como se ha apuntado antes la cuestión decisiva es que la oferta formalmente excluida fue considerada en el debate del Pleno del Ayuntamiento.
Por ello, a la vista de que el Tribunal a quo, como consecuencia de haber omitido la apreciación de determinados hechos, en el supuesto el de que por el órgano resolutorio se deliberó sobre la oferta, hemos de entender que la Sentencia impugnada vulneró por inaplicación los artículos 63.2 y 64 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por tanto debemos acoger los motivos cuartos de ambos recursos y el motivo quinto del recurso de Ayuntamiento, estimar los recursos citados, y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada.
A la vista de ello debemos resolver con plena potestad de jurisdicción el recurso contencioso administrativo interpuesto. Pero de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se deduce que debe ser desestimado. No obstante haber existido un defecto de forma, pues la Mesa de Contratación no debió excluir la variante de la oferta sino proponer su exclusión, la anulabilidad de este acto de tramite no implicó la de los actos sucesivos del procedimiento. La adjudicación del contrato que realizó el Pleno del Ayuntamiento, tras debatir sobre esta propuesta como también sobre las demás, no supuso la carencia en dicho acto definitivo de los elementos necesarios para que cumpliera su fin, ni produjo indefensión.
Por ello debe desestimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia y confirmarse la adjudicación por el Ayuntamiento del contrato administrativo.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los motivos cuarto y quinto del recurso interpuesto por el Ayuntamiento, y el motivo quinto del recurso interpuesto por la empresa CESPA, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos los dos recursos de casación interpuestos; que no acogemos los demás motivos invocados en uno y otro recurso; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos ser conforme a derecho la adjudicación del contrato administrativo; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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