STS, 22 de Febrero de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, dictó Sentencia, el catorce de marzo de dos mil, en el Recurso número 111/95 y acumulado 278/96 en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso interpuesto por el Letrado don Javier Maldonado Trinchant en representación de Don Benedicto contra el acuerdo del Ente Público Retevisión por el que se contrataba a la firma PESA ELECTRÓNICA S.A. en el expediente número 90/131, por un importe de 1.468.174.800 y así mismo contra la desestimación expresa por silencio administrativo de la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en relación con el recurso ordinario interpuesto y la desestimación expresa, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".

En escrito de dieciséis de mayo de dos mil dos, la Procuradora Doña Marta Norro Ruipérez, en nombre y representación de Don Benedicto, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha catorce de marzo de dos mil dos .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintitrés de mayo de dos mil dos, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de catorce de junio de dos mil dos, la Procuradora Doña Marta Norro Ruipérez, en nombre y representación de Don Benedicto, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dos de septiembre de dos mil dos.

En escrito de veintitrés de enero de dos mil cuatro, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día quince de febrero de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se pretende en este recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve que se anule y deje sin efecto la Sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, de catorce marzo de dos mil dos en los recursos contencioso administrativo acumulados núm. 111/1995 y 278/1996, de la Sección Quinta, interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra el Acuerdo del Ente Público Retevisión por el que se contrató a la firma PESA ELECTRÓNICA, S.A., en el expediente núm. 90/131 de "Adquisición de equipos", por importe de 1.468.174.800 pesetas y contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en relación con el recurso ordinario interpuesto en dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro y contra la resolución expresa de ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, donde se precisa inicialmente el acto recurrido, se hace un detallado y prolijo estudio del régimen jurídico del ente público RETEVISIÓN estudio que se refiere a su Ley de creación 37/1998, de 28 de diciembre , y a su Estatuto aprobado por Real Decreto 545/1989, de 19 de mayo , así como también, dadas sus relaciones que mantiene el citado ente público, a la Ley 4/1980, de 10 de enero, reguladora de Radiotelevisión Española . Dicho estudio se efectúa para llegar a la conclusión oportuna sobre si son aplicables a los contratos de RETEVISIÓN las normas sobre el procedimiento de selección de contratistas en los contratos administrativos, utilizándose como base o punto de partida del estudio la Sentencia de este Tribunal Supremo de 31 de enero de 1990 sobre los actos separables.

El Tribunal a quo llega a la conclusión de que no son aplicables al supuesto las normas de derecho administrativo dada la remisión que hace la legislación citada al derecho privado, aunque ello sin perjuicio de que el ente público pueda autolimitarse ateniéndose a los principios de publicidad y concurrencia.

Este pronunciamiento sobre la no aplicación de las normas de derecho privado es en realidad la razón de decidir de la Sentencia, pues el recurso se fundaba en la vulneración de las normas de derecho administrativo en materia de contratos, y en concreto de los preceptos legales sobre selección de contratistas en los contratos administrativos. Pero sin duda a mayor abundamiento se declara que, en el caso hipotético de que fuera aplicable la doctrina de los actos separables, para que prosperase el recurso hubiera sido necesario que se demostrase que se habían incumplido las normas reguladoras del procedimiento administrativo, o las que contienen las reglas sobre formación de voluntad de los órganos colegiados. Entiende el Tribunal a quo que no fue así, pues no es cierto que se prescindiera del procedimiento ya que se tramitó un expediente, y tampoco se incumplió la normativa sobre formación de voluntad de los órganos colegiados por encontrarse, como se alega, incursos en incompatibilidad dos miembros del Consejo de Administración de la empresa adjudicataria.

En cuanto a este último punto se admite que en efecto eran miembros del Consejo dos Directores Generales, y que el Instituto Nacional de Industria (INI) era titular del 100% de las acciones de una compañía que a su vez tenía una participación del 68,67% del capital de la empresa adjudicataria. Pero el estudio y aplicación del artículo 7, apartado a) de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre Incompatibilidades de Altos Cargos , lleva al Tribunal a quo a rechazar la alegación de que los Directores Generales habían incurrido en incompatibilidad, ya que no estaban ejerciendo una actividad privada en una empresa privada sino que habían sido nombrados miembros del Consejo de Administración en representación del capital público. Se entiende que, en caso de interpretarse de otro modo el precepto, la Administración no podría contratar con empresas en forma de sociedad privada con capital público exclusivo o mayoritario.

Por otra parte, como se ha indicado, la no aplicación de las normas de derecho administrativo da lugar a la desestimación del recurso, que se había fundado en ellas. Por tanto, desde luego no se acoge la pretensión de que se anule el contrato y, toda vez que no resulta demostrado que el recurrente hubiera debido ser el adjudicatario de haber presentado una oferta, se desestima asimismo la pretensión de que se le abone una indemnización.

Contra la Sentencia mencionada en el primero de los fundamentos de Derecho se interpuso el recurso de casación que resolvemos que contiene hasta seis motivos en los que se alegan determinadas infracciones de normas del Ordenamiento Jurídico en las que incurrió aquélla y en los que el recurrente se limita a citar las normas que consideró vulneradas sin señalar a que apartados del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción habría de acogerse cada uno de los motivos.

El primero de los motivos considera quebrantado el art. 24.2 de la Constitución Española por las dilaciones habidas en el proceso. Como es obvio hay que entender que esa alegación de precepto constitucional no puede tener otro fundamento que el que se recoge en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y debe resolverse al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley 29/1998 .

Como expusimos en nuestra Sentencia de cinco de abril de dos mil cinco resolviendo un recurso idéntico al presente, el motivo debe desestimarse por las siguientes razones: "se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , que establecen el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, es decir, "a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable", alegando la demora durante 8 años del proceso contencioso administrativo 1118/94 e invocando la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1988, de 25 de noviembre, 14 de julio de 1981, 53/1997, de 17 de marzo, 140 /1998, 52/1997, de 17 de marzo, 12 de noviembre de 1996, 31/1997, de 24 de febrero, 36/84, de 14 de marzo ) y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la de 25 de junio de 1987 (caso Baggetta), de 7 de julio de 1989 (caso Sanders), de 28 de julio de 1999 (asunto Selmouni), razonando sobre los elementos que han de ponderarse para determinar la existencia de tales dilaciones indebidas, complejidad del asunto, comportamiento procesal de los litigantes y actividad judicial.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición señala que no se hace referencia a ninguna forma esencial de las reguladoras de la sentencia o de los actos y garantías procesales y en el suplico tampoco se hace referencia a una consecuencia dimanante de la articulación del motivo, rechaza la existencia de dilaciones indebidas y señala que, en cualquier caso, si lo que se pretende es la indemnización por responsabilidad de la Administración de Justicia, ha de seguir el procedimiento establecido en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92 .

Al respecto ha de tenerse en cuenta que el motivo de casación regulado en el apartado c) del artículo 88.1 de la actual Ley reguladora de esta Jurisdicción , viene a dar amparo a las infracciones de procedimiento en las que haya podido incurrir el juzgador de instancia o "error in procedendo", cuya apreciación determina en general, como señala el artículo 95.2.c) de la referida Ley , la reposición de actuaciones al estado o momento en que se hubiera incurrido en la falta.

Tratándose de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas las consecuencias procesales y la efectividad de tal derecho se plasma en la cesación de la inactividad judicial, adoptándose la resolución correspondiente, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en numerosas sentencias, entre ellas la 303/2000 y 305/2000, de 11 de diciembre .

Sin embargo, si la inactividad ha cesado por haberse puesto fin al proceso de que se trate o haberse dictado la resolución correspondiente, que es la situación planteada en este caso, la alegación de infracción de dicha garantía en el mismo proceso carece de efectividad alguna, puesto que no puede alcanzarse una reparación procesal o in natura distinta de la cesación de la dilación y si bien puede suscitarse la reparación del derecho mediante la compensación o satisfacción de los perjuicios que tales dilaciones hayan podido suponer para el afectado, como tal responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, una de cuyos supuestos es la dilación indebida, ha de hacerse valer en procedimiento distinto, según resulta de los artículos 121 de la Constitución en relación con el 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin que el propio proceso en el que se han producido tales dilaciones sea el cauce oportuno para plantear y resolver tal indemnización.

Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, que en sentencia 146/2000, de 29 de mayo señala que: "para supuestos como el ahora enjuiciado de denuncia de dilaciones ya cesadas en el momento de formularse la demanda de amparo, el cauce que el ordenamiento (art. 121 CE y arts. 292 y ss. LOPJ ) arbitra para la reparación del eventual perjuicio causado por tales dilaciones es la acción de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, y no el recurso de amparo constitucional. Se trata de las "otras medidas para reparar los efectos de las dilaciones indebidas", entre las que hay "medidas sustitutorias o complementarias para cuando no puede ya restablecerse "in natura" la integridad del derecho o su conservación" (STC 35/1994, de 31 enero , FJ 2).

Por ello carecen de objeto las demandas de amparo, como la presente, que se interponen una vez finalizado el litigio y que ejercitan una pretensión ajena a la jurisdicción constitucional como la obtención de una reparación. En efecto, "terminado el procedimiento, la posibilidad de obtener la conclusión en tiempo razonable del proceso, que es el objeto del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, no puede ya alcanzarse. En ese caso, la invocación del art. 24.2 CE no puede tener el propio sentido de evitar la excesiva duración del proceso, sino sólo un sentido de reparación o compensación dada la imposibilidad de obtener ya efectivamente el contenido mismo del derecho, o sea lograr sin retraso una resolución judicial y su ejecución en tiempo" (STC 381/1993, de 20 de diciembre , FJ 2).

Siendo éste el objeto del derecho fundamental que venimos examinando, "no cabe denunciar ante este Tribunal las dilaciones indebidas una vez que ha concluido el proceso penal en ambas instancias, pues la apreciación en esta sede de las pretendidas dilaciones no podría conducir a que este Tribunal adoptase medida alguna para hacerlas cesar ( STC 83/1989, de 10 de mayo , FJ 3)" (STC 224/1991, de 25 de noviembre , FJ 2)".

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

El segundo de los motivos pretende la nulidad de la adjudicación del contrato por infracción de los artículos 9.6 y 13 de la Ley de Contratos del Estado , 40 y 41 del reglamento de la Ley citada y la Ley 25/1983, de 26 de diciembre , sobre incompatibilidades de altos cargos y los artículos 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , y 82 y 83 de la Ley de 17 de julio de 1951 .

El motivo ha de estimarse y ello porque como expusimos en nuestra Sentencia de catorce de noviembre de dos mil cinco, recurso de casación 4223/2002, que seguimos por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina: "En dicho motivo se plantea la cuestión de que efectivamente se han vulnerado las normas relativas a formación de voluntad de los órganos colegiados, puesto que se adjudicó el contrato a una empresa de cuyo Consejo de Administración formaban parte dos Directores Generales, que se encontraban incursos en incompatibilidad según la citada Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de Altos Cargos . Se disiente, pues, de las declaraciones de la Sentencia según las cuales el articulo 7, apartado a) de la Ley que acaba de mencionarse no es de aplicación al caso porque los dos Directores Generales se encontraban en el Consejo de Administración de la entidad adjudicataria, no ejerciendo una actividad privada en una empresa privada, sino en representación del capital publico, habiéndose añadido por la Sentencia que si se interpreta de otro modo el precepto citado de la Ley de Incompatibilidades de Altos Cargos la Administración nunca podría contratar con empresas privadas que tuviesen capital publico exclusivo o mayoritario.

Este motivo se expresa asimismo de forma extensa, mencionando diversas Sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, entre ellas la Sentencia de 5 de febrero de 1996 .

Pues bien, lo cierto es que debemos acoger este motivo en aplicación de nuestra doctrina jurisprudencial anterior, pues en nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2004 ya nos pronunciamos en este sentido, justamente con apoyo en la referida Sentencia de 5 de febrero de 1996 , en la que por cierto se apreciaba la incompatibilidad de las mismas personas físicas en un proceso en el que también era parte la misma empresa adjudicataria del contrato con la entidad publica RETEVISION. Es decir, en el supuesto resuelto por la citada Sentencia de 1996, en el caso sobre el que se pronunció la Sentencia de 24 de noviembre de 2004 , y en el proceso que hemos de resolver ahora, se daba si no una identidad una manifiesta analogía respecto a las personas físicas y jurídicas y a las alegaciones de las partes.

Hemos de resolver por tanto que la Sentencia impugnada llevó a cabo una interpretación incorrecta de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre , sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, por lo que procede acoger el motivo y estimar el presente recurso de casación.

Ello nos releva del examen detallado de los demás motivos de casación que se invocan, no obstante lo cual hemos de referirnos a los argumentos utilizados en estos motivos al pronunciarnos sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia".

Como consecuencia de lo expuesto y siguiendo lo establecido por la Sentencia a la que nos hemos referido en el fundamento anterior, una vez estimado el motivo debemos ahora resolver de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción con la plenitud de jurisdicción del Tribunal de instancia el recurso interpuesto ante el citado tribunal en los términos en que aparecía planteado el debate, recurso que debe ser estimado parcialmente, no tanto por la razón de que se hayan vulnerado los preceptos de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y su Reglamento aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , cuanto porque en la formación de voluntad del órgano colegiado se incurrió en vulneración de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades de Altos Cargos . Debe, por tanto, declararse nula la adjudicación del contrato impugnada, pero no se pueden acoger los demás argumentos de la parte demandante, pues es cierto que los contratos de RETEVISION se encuentran sometidos al derecho privado y respecto a ellos no se aplica la legislación de contratos administrativos.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria debe en cambio ser desechada en aplicación de la doctrina mantenida asimismo por nuestra Sentencia de 24 de noviembre de 2004 . En dicha Sentencia se siguió a su vez la doctrina de este Tribunal Supremo contenida en sus Sentencias de 24 de septiembre de 1999 y 7 de marzo de 2001 , relativas a litigios similares con partes procesales coincidentes, según la cual para que la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial sea procedente no basta con que se haya producido un funcionamiento anormal de la Administración Publica, sino que es necesario que el particular que formula la reclamación haya sufrido una lesión en sus bienes o intereses patrimoniales legitimos. Toda vez que en el presente caso tampoco hay razones para concluir que el contrato hubiera debido ser adjudicado al demandante y éste no ha sufrido lesión o perjuicio ningunos, debe rechazarse como se ha dicho antes la pretensión indemnizatoria.

Todo ello conduce a que debamos pronunciarnos en los términos indicados, y en consecuencia a que debamos estimar solo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Al estimarse el recurso no ha lugar a hacer expresa condena en costas al recurrente y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN