STS 315/2008, 30 de Mayo de 2008
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:2950 |
| Número de Recurso | 11128/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 315/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 25 de junio de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Juan Antonio, representado por el procurador Sr. González Sánchez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Moguer instruyó sumario 1/2006, por delito contra la salud pública contra Juan Antonio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 25 de junio de 2007 con los siguientes hechos probados: "...a la vista del resultado de las investigaciones realizadas por miembros del puesto de la Guardia Civil de Moguer, a partir del mes de noviembre del año dos mil cuatro, como consecuencia de denuncias e informaciones de supuestas ventas de sustancias psicoactivas prohibidas a alumnos del Instituto Juan Ramón Jiménez, de Educación Secundaria; del municipio antes citado, fue detenido, el treinta de abril de dos mil seis, Juan Antonio, nacido el once de febrero de mil novecientos ochenta y seis, cuando se encontraba en la cochera de su propiedad, identificada con el número NUM000 del conjunto de las existentes en el inmueble número NUM001 de la CALLE000, siempre en Moguer.- Los Agentes de la Autoridad que procedieron a la detención encontraron en el lugar lo que describieron del siguiente modo: [a.1] alrededor de trescientos comprimidos de "éxtasis", con un peso total de noventa y cinco gramos; [a.2] veintisiete paquetitos ("papelinas") que contenían, en total, según la pesada realizada en las dependencias de la Guardia Civil, nueve gramos y cuatrocientos cuarenta y seis miligramos (9,446 gramos) de cocaína; y [a.3] un trozo ("bellota") de hachís, de ocho gramos y treinta centigramos, de acuerdo con su pesada inicial:- Ocuparon al detenido una "paquetilla" conteniendo sesenta centigramos de lo que se calificó inicialmente como cocaína.- Ese mismo treinta de abril de dos mil seis, miembros de la Guardia Civil, autorizados por auto, de esa fecha, del Juez de Instrucción número 1 de los de Moguer, en funciones de guardia, entraron en la vivienda, sita en el inmueble número NUM002 de la CALLE001, siempre en Moguer, en la que habitaba Juan Antonio; la registraron y encontraron: [b.1] noventa y dos gramos de "roca" de cocaína; [b.2] veinticuatro "bellotas" de hachís, con un peso total de ciento noventa y cuatro gramos y noventa centigramos.- Su peso total, sumado al de la hallada en la cochera, alcanzó los doscientos tres gramos y doscientos diez miligramos (203,210).- Tras su análisis farmacológico, el alijo total resultó estar compuesto del modo siguiente: En total, el alijo comprendía: [a.1] [a.1.1] trescientos comprimidos de metilendioximetanfetamina (abreviadamente, MDMA, y conocida vulgarmente como "éxtasis") al 7,60 por ciento de pureza; [a.1.2] siete gramos y cuatrocientos sesenta miligramos (7,460 gramos), equivalente a veintinueve comprimidos, de derivado anfetamínico; [a.2] [a.2.1] veintisiete pequeños envoltorios (los conocidos en la jerga como "papelinas") que contenían, en total, nueve gramos y cuatrocientos cuarenta y seis miligramos (9,446 gramos) de cocaína en polvo, al 50,16 por ciento de pureza; y [a.2.2] otros ochenta y ocho gramos y trescientos sesenta miligramos (88,360 gramos ) de cocaína en polvo granuloso (en roca), al 50,06 por ciento de pureza; y [a.3] doscientos tres gramos y doscientos diez miligramos de resina de cannabis, en polvo prensado en bolas ovaladas (conocidas vulgarmente como "bellotas"), al 10,03m por ciento de pureza en tetrahidrocannabinol.- Además se entraron, en la cochera, entre veinte y treinta encendedores; dos navajas; una balanza de precisión y cuatro librillo de papela de fumar; y, en la vivienda, siete encendedores; una navaja; recortes de plástico y dos balanzas de precisión; y una pistola simulada.- Todas las sustancias cuya naturaleza, peso y pureza quedan detalladas se destinaban a la venta a terceras personas, empleando para ello los objetos antes descritos.- En el mercado clandestino el precio medio de un gramo de hachís es de seis euros; y el de un gramo de cocaína, de sesenta euros. Un gramo de anfetamina se paga a razón de cinco euros; y sube a seis euros tratándose de MDMA.- En su actividad de comercialización del hachís, la cocaína y la MDMA, Juan Antonio contaba con la colaboración de Abelardo, conocido por el diminutivo de "Moro", nacido el trece de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, conociendo aquél que éste era, a la sazón, de edad menor de dieciocho años. Juan Antonio proporcionaba a Abelardo alguna de las sustancias prohibidas de las que disponía el primero para que el segundo las revendiese, y le daba pequeñas cantidades de hachís para su propio consumo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Juan Antonio, como autor, penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad penal, de un delito de contra la salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 del Código Penal vigente, en relación con sus artículos 369,5º y 370.1º, a las penas de once años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de veinte mil euros; y al pago de las costas del juicio.- Se dispone el comiso de la sustancia intervenida, así como de los mecheros, recortes de plástico, cuatro librillos de papel de fumar, navajas y pistola simulada ocupados, procediéndose a su destrucción.- Asimismo serán decomisados el dinero que le fue encontrado, las tres balanzas de precisión, los cuatro terminales de teléfono portátil y la termina de GPS, asimismo intervenidos, bienes, estos últimos, a los que se dará el destino previsto por la Ley 17/2003, de 29 de mayo.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.- Conclúyase a la mayor brevedad posible la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma. Se interpone este motivo al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolverse en sentencia todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio tal como establecen los artículos 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Nulidad de actuaciones por vulneración de juez predeterminado por la Ley. Se formula este motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con a todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española por incumplimiento de la legalidad ordinaria al no ser citada la defensa del procesado a pesar de estar personado, por lo que no pudo asistir a la declaración del menor. Se vulneran entre otros los artículos 118 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como consecuencia el derecho de defensa, así como el principio de contradicción.- Quinto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la CE por incumplimiento de la legalidad ordinaria al no haberse respetado la cadena de custodia en cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida.- Sexto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia.- Séptimo. Renunciado.- Octavo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido precepto de carácter sustantivo que debe de ser observado en la aplicación de la pena, en conc reto las reglas del artículo 61 y siguientes del Código Penal, en concreto los artículos 66 y 72 puestos en relación con el artículo 368 también del Código Penal, en vigor en la fecha que ocurrieron los hechos.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de mayo de 2008.
Por el cauce del art. 851,3º Lecrim se ha denunciado quebrantamiento de forma, porque en la sentencia no se habrían resuelto todas las cuestiones planteadas por la defensa, lo que la haría incongruente. En concreto, se dice, la Audiencia habría dejado de pronunciarse sobre la alegada vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley y sobre la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio de la CALLE001, NUM001, de Moguer, ambas cuestiones jurídicas que reclamaban una decisión expresa.
El examen de la sentencia de instancia pone claramente de manifiesto que, en efecto, la sentencia está formalmente aquejada de la laguna que se dice, en lo relativo a esos dos extremos concretos, que luego son objeto de motivos de impugnación específicos del recurrente.
Ahora bien, tiene razón el Fiscal cuando recuerda que la jurisprudencia de esta sala ha flexibilizado la interpretación del precepto de referencia en algunos supuestos. Y es que una lectura del mismo en la perspectiva de la garantía de la efectividad del derecho de defensa, obliga a estar a la calidad de la infracción que hubiera determinado la eventual falta de respuesta. Así, es claro que la objeción de haberse vulnerado alguna garantía esencial a esos efectos siempre tendría que ser abordada expresamente y recibir una decisión expresa y precisa. Pero cuando el defecto sea de carácter más bien formal y no comprometa de manera estimable el derecho a la tutela del imputado en su concreta materialidad, el margen de apreciación en esta instancia sería de mayor amplitud.
Y tal es el caso, porque, como se verá más adelante, al tratar de las dos cuestiones aludidas, ni cabe hablar de quebrantamiento del derecho al juez predeterminado por la ley, ni el auto que habilitó para la entrada y registro en el domicilio del acusado debe ser considerado nulo.
Por tanto, siendo cierto que la sentencia aparece aquejada de esa incorrección, y cierto también que las cuestiones previas versaban sobre materia jurídica y debieron haber sido resueltas mediante un pronunciamiento expreso; la escasa entidad objetiva del defecto de la sentencia representado por ambas omisiones, en la perspectiva del derecho fundamental invocado, obliga a desestimar el motivo.
La objeción, formulada al amparo del art. 5,4 LOPJ, es de vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, del art. 24,2 CE, atribuible en este caso al Juzgado de Instrucción nº 2 de Moguer. Ello debido, se dice, a que el de guardia el día de la aprehensión de la sustancia estupefaciente y de la detención del luego acusado y del registro de su domicilio, era el Juzgado de Instrucción nº 1, que, por tanto, tendría que haber seguido conociendo de la causa.
El examen de ésta acredita que, en efecto, iniciado el trámite por el Juzgado de Instrucción nº 1, que practicó las diligencias que dice el recurrente, luego se inhibió a favor del Jugado de Instrucción nº 2, invocando las normas de reparto. Éste aceptó tal decisión y continuó tramitando.
El principio constitucional de predeterminación legal del juez, derivación del que se conoce como principio del juez natural, responde a la finalidad de evitar la elección ad hoc de juez para el caso, efecto buscado mediante la distribución aleatoria de las causas entre los jueces en principio habilitados para conocer a tenor de las reglas generales de competencia. Siendo así, es claro que, por la naturaleza y la localización de los hechos de esta causa, en el momento de iniciarse la misma, serían en principio potenciales jueces naturales los dos de Instrucción de Moguer, quedando la concreción final a expensas de lo dispuesto en las normas de reparto a la sazón vigentes.
De las actuaciones resulta que los titulares de ambos juzgados estuvieron de acuerdo en la decisión de el del nº 1, ya que fue aceptada por el del nº 2. Por otro lado, no hay motivo para entender que tal modo de decidir la precisa cuestión a examen hubiera estado influido por el interés de sustraer el conocimiento del asunto al primero de éstos. Como tampoco lo hay para estimar (no se alega) que lo sucedido hubiese deparado al que ahora recurre algún perjuicio concreto.
Así las cosas, de existir la infracción de las normas de reparto, lo cierto es que la misma habría sido involuntaria y no advertida por ninguno de los jueces implicados y ni siquiera por el propio letrado de la parte hasta el momento de calificar.
Es cierto que en el escrito del recurso se sugiere que la razón de tal modo de proceder pudiera radicar en que el titular del Juzgado nº 2 de Moguer tenía conocimiento informal de la investigación policial en curso sobre el acusado, y habría elegido el asunto en función de este dato. Pero la afirmación carece de todo sustento y, por tanto, se resuelve en una mera sospecha sin fundamento, desde luego no confirmada por el tratamiento de la causa.
Pues bien, según jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, SSTS 1980/2000, 132/2001 y 183/2005 ) cuya existencia reconoce el propio recurrente, una incidencia como la denunciada, en ausencia de otras circunstancias, no implica por sí misma vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. Y es por lo que el motivo no puede acogerse.
Por la vía del art. 5,4 LOPJ se ha alegado vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, debido, se dice, a que el auto disponiendo la entrada y registro se habría dictado en el marco de unas diligencias indeterminadas.
Tiene razón el recurrente al señalar que, en efecto, esa decisión recayó en el marco de unas diligencias indeterminadas. Pero lo cierto es que la legitimidad de la actuación como tal, es decir, de la invasión de la intimidad domiciliaria representada por el ingreso en la vivienda no se cuestiona en ninguno de sus aspectos: ni en lo relativo a la entidad de los indicios que sirvieron como presupuesto de la decisión ni en lo que se refiere a la calidad de ésta. Con lo que el defecto afectaría exclusivamente a un dato plenamente exterior y ajeno al ámbito del derecho fundamental concernido, todo lo más de legalidad ordinaria, y, en ningún caso, habría ocasionado vulneración del derecho fundamental del art. 18,2 CE (por todas SSTS 25/2008, de 29 de enero y 610/2007 de 28 de mayo ).
Y tampoco del derecho de defensa, ni siquiera invocado en el planteamiento de la objeción.
También por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha aducido vulneración del art. 24,2 CE, al no haber sido citada la defensa del procesado en el momento en que se recibió declaración al menor testigo en esta causa, que así no pudo asistir a la misma. La sala, se dice, abordó este asunto, pero a entender del que recurre, lo hizo de manera incorrecta, porque invoca una sentencia del Tribunal Constitucional que habría sido de aplicación para justificar el recurso que ofrece el art. 714 Lecrim, sólo en el caso de que el menor hubiese declarado en la instrucción en presencia del letrado de la defensa, algo que no ha sucedido.
Es verdad que la audición del testigo en la fase sumarial tuvo lugar de la forma incorrecta que se denuncia, sin duda por un descuido indisculpable. Pero lo cierto es que, al fin, el mismo declaró en la vista (negando haber recibido drogas del acusado), donde fue interrogado contradictoriamente, por tanto, examinado asimismo por la defensa.
El principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero goza además de reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz".
Tal es la razón de fondo por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y por la que se pronuncie en términos equivalentes el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde" (sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 Lecrim, si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo" (sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre, entre otras).
Así las cosas es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Es claro que tal posibilidad sí ha concurrido en este caso, y el motivo no puede acogerse.
La objeción, formulada al amparo del art. 852 Lecrim, es de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24,2 CE, al no haberse respetado la cadena de custodia en el tratamiento de las drogas objeto de esta causa. Por ello, es la conclusión, no podría tenerse en cuenta el análisis que figura en las actuaciones, porque no existiría coincidencia entre la droga aprehendida y la realmente analizada.
Al respecto se señala, como desviación fundamental, la inclusión en el dictamen del laboratorio de una cantidad de derivado anfetamínico que no figuraría en la relación de elementos incautados. Que sólo se analizan dos lotes de cocaína, cuando fueron tres los intervenidos. Pero, sobre todo, que mientras el número de pastillas aprehendidas es de 310, las recibidas o analizadas son 300, que resultaron ser de MDMA.
La sala de instancia no da relieve a esta circunstancia, por entender que se trata de diferencias que no afectan al dato central de la existencia de las drogas en poder del acusado.
De nuevo se está en presencia de una irregularidad indisculpable, que tendría que haberse evitado o, en todo caso, subsanado. Pero es cierto que no afecta en nada esencial a los hechos; pues la cantidad total de cocaína incautada guarda práctica correspondencia con la de análisis; lo mismo puede decirse de la de hachís; y la diferencia en el número de comprimidos podría ser debida a un simple error en el cómputo; con lo que nada de esto pone en cuestión la identidad y la procedencia de lo que fue objeto de examen técnico. Así, no existe duda sobre el dato esencial de que el acusado tenía en su poder sustancias ilegales (cocaína, MDMA y hachís) que destinaba a la venta, y balanzas de precisión y recortes de plástico ad hoc para preparar las dosis que comercializaba.
Por eso, el motivo es inatendible.
La objeción, formulada al amparo del art. 852 Lecrim, es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo parte del presupuesto de que la droga aprehendida no sería la del análisis; que la declaración del menor en la instrucción no podría tenerse en cuenta, como prestada en ausencia de la defensa y ante juez incompetente; y lo mismo los registros del domicilio y del garaje del acusado, que no se practicaron en el marco de un sumario, que hubiera sido lo obligado.
Pues bien, dado que por la desestimación de los correspondientes motivos no concurre el que sería presupuesto necesario de la estimación de éste, tiene que ser igualmente rechazado.
Tras la renuncia a plantear el anunciado como motivo séptimo, bajo el ordinal octavo, se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, porque no se habrían aplicado correctamente las reglas de los arts. 66 y 72 en relación con el art. 368 Cpenal. El planteamiento del motivo se reduce a este simple enunciado y, por tanto, ya sólo por esto no merecería consideración. Pero ocurre, además, que la condena se ha impuesto no por el art. 368 Cpenal, sino por éste en relación con los arts. 369.1,5º y 370,1º del mismo texto legal, por lo que la pena de once años de privación de libertad es del todo inobjetable.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Juan Antonio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 25 de junio de 2007 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Huelva con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SJP nº 3 210/2011, 3 de Septiembre de 2012, de Benidorm
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SAP Pontevedra 33/2009, 13 de Octubre de 2009
...las manifestaciones del testigo sometiéndolo a un interrogatorio siendo posible "(STC 94/2002, 148/2005, 41/2001entre otras y SSTS del 30 de Mayo del 2008 ( Recurso: 11128/2007); 06 de Marzo del 2009 ( Recurso: 11299/2008) De manera que existirá infracción del derecho de defensa y contradic......
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SAP Barcelona 899/2015, 9 de Diciembre de 2015
...de contradicción y el derecho de defensa han quedado salvaguardados. En este sentido cabe citar, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 315/2008, de 30 de mayo, en la que se declara lo siguiente: " se ha aducido vulneración del art. 24,2 CE, al no haber sido citada la defensa de......
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