STS 452/1998, 30 de Marzo de 1998
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2367/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 452/1998 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Rogelio y Carlos Alberto contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delitos contra la salud pública y de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Ponencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Donaire Gómez y Solé Batet, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de Marbella instruyó sumario con el número 14/95-PA contra Rogelio, Carlos Alberto, Miguel Ángel, Clemente, Gaspar y Marcelino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 18 de Mayo de 1996, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que sobre las 4'30 horas del día 11 de Enero de 1995 los acusados Miguel Ángel, Clemente, Rogelio, Gaspar, Marcelino y Carlos Alberto, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y actuando conjuntamente, participaron de forma activa en una operación de descarga de un alijo de 760 kgs. de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser hachís, distribuida en 26 fardos, cuando se llevaba a cabo en la playa de la Urb. Río Real de Marbella, que fueron transportados e introducidos en una patera en territorio peninsular desde Ceuta y que pensaban destinar a su ulterior difusión entre terceras personas.
Todos los acusados referidos fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil en la playa de referencia efectuando las labores propias de descarga, a excepción del acusado Carlos Alberto, quien habiendo llegado al lugar de los hechos en un vehículo Renault Espace, matrícula MA-0764- BM, alquilado a Rent-a-car "Marinsa" de Málaga, en unión del coacusado Miguel Ángel, con quien mantiene una buena amistad, lo fue cuando caminaba desde la referida playa por un camino terrizo que conduce a la expresada urbanización, arrojando al suelo un teléfono portátil de la marca NEC, que junto al que portaba Miguel Ángel habían sido dados de alta a instancia de Clemente, figurando en su memoria como último número marcado el correspondiente a este segundo teléfono".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Miguel Ángel, Clemente, Rogelio, Gaspar, Marcelino Y Carlos Alberto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a droga blanda, en cantidad de notoria importancia y otro de contrabando, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a cada uno a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE 51 MILLONES DE PTAS. por el primer delito y SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 175 MILLONES DE PTAS., por el delito de contrabando, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de 90 días y 6 meses de Arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 días y al pago por partes iguales de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenidos, los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, en los autos de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el tramo correspondiente.
Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado por la Seguridad y la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".
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- Comunicada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Rogelio y Carlos Alberto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Rogelio.-
Comprendido en el núm. 1º del art. 851 LECr., por quebrantamiento de forma.
Comprendido en el núm. 2º del art. 849 LECr., por aplicación indebida de los arts. 344 inciso segundo y 344 bis a) nº 3 CP.
Comprendido en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE., por aplicación indebida del art. 344, inciso segundo, y art. 344 bis a) 3º CP., y no aplicando el error deprohibición vencible del art. 6 bis a) de dicho CP.
Comprendido en el núm. 1º del art. 849 LECr., por infracción de Ley y doctrina legal, por aplicación indebida de los arts. 1.1.4º y 3, y art. 2.1 y 3, LO 7/82, de 13 de Julio sobre contrabando, derogada por la nueva Ley Organizada 12/95 de 12 de Diciembre.
B.- Recurso de Carlos Alberto.-
Por quebrantamiento de forma del número 1 del art. 851 LECr.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 LOPJ.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 LOPJ.
Por infracción del núm. 2 del art. 849 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 18 de Marzo de 1998.
A.- Recurso de Carlos Alberto.-
Con apoyo en el art. 851,1º LECr. sostiene la Defensa del recurrente que en los hechos probados constan afirmaciones de hecho contradictorias, dado que no es posible que se sostenga que aquél ha sido detenido "en un camino terrizo" y a la vez se exprese que participó en la descarga que tuvo lugar en la plaza.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia no estableció hechos contradictorios, dado que la participación en la operación destinada a la introducción de la droga en territorio peninsular no sólo puede consistir en el transporte físico de la droga, sino que también puede ser configurada como la aportación de vigilancia o inclusive de dirección de los movimientos que se realizan por otros. En consecuencia, el motivo carece en forma manifiesta de fundamento.
En el segundo motivo del recurso sostiene la Defensa la vulneración del principio acusatorio, dado que el recurrente habría sido condenado por un hecho que no fue motivo de la acusación de la que se le informó. Sostiene en este sentido que el Ministerio Fiscal formalizó la acusación por su participación en la actuación conjunta en una operación de descarga de 760 kgs. de hachís. Sin embargo, sostiene la Defensa, reiterando lo ya afirmado en el motivo anterior, "la sentencia recurrida exceptúa al Sr. Carlos Alberto de estas labores (la descarga), aunque sin aclarar en qué consistió su participación en los hechos".
El motivo debe ser desestimado.
Las mismas razones dadas en el Fundamento Jurídico anterior nos permiten fundamentar ahora la desestimación de este motivo, dado que la participación se puede configurar mediante múltiples acciones que ni siquiera deben ser de carácter físico. La participación en una descarga, por lo tanto, puede asumir la forma de vigilancia, de dirección a distancia, de aseguramiento de la huida de los autores, etc. En la medida en la que la Audiencia condenó al recurrente por su participación en la descarga, no se apartó de la acusación del Ministerio Fiscal y no vulneró el principio acusatorio, aunque el acusado no haya intervenido en traslado material de los fardos de la droga.
En el siguiente motivo la Defensa denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Toda la argumentación de la Defensa trata de demostrar que la cercanía del acusado con los hechos del desembarco de la droga, así como su relación de amistad con otro inculpado no son elementos demostrativos de su participación en el hecho. El sexto motivo es un complemento de éste y debe ser tratado conjuntamente con el presente.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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La Audiencia ha podido establecer que el recurrente se encontraba en comunicación telefónica con uno de los coacusados que participaba en la descarga de la droga. Ésto pudo ser comprobado porque al ser visto por la Guardia Civil el acusado arrojó un teléfono portátil en el que se pudo verificar que acababa de hablar con el teléfono de un amigo que tomaba parte en la mencionada descarga.
Por lo tanto, es claro que el recurrente se mantenía en contacto con los que intervenían en la operación de descarga y que este hecho se debe reputar probado. La prueba que acredita este hecho es una prueba directa, dado que el recurrente fue visto por agentes de la Guardia Civil cuando arrojaba el teléfono y éstos pudieron comprobar directamente las llamadas que en el aparato se registraban.
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Vinculado estrechamente a este motivo está el sexto del recurso, en el que la Defensa sostiene que el hallazgo del teléfono portátil no tuvo lugar en el momento de la detención, sino a la mañana siguiente, lo que genera dudas sobre la identidad del objeto que se vio arrojar al recurrente.
También esta cuestión es de hecho y, por ello, ajena al objeto del recurso de casación. En efecto, es la Audiencia la que vio con sus ojos y oyó con sus oídos a los testigos que prestaron declaración en su presencia y, por lo tanto, su convicción en conciencia no puede ser revisada por esta Sala que ha carecido de tal inmediación.
El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción de los arts. 344, 344 bis a), Nº 3 y 344 bis e) CP. 1973. La Defensa sostiene que la participación del recurrente no se subsume bajo ninguna de las acciones que expresa el texto legal, ya que "se ha limitado a estar con su amigo en la noche de autos y ser llevado por éste a las cercanías del lugar donde se produjo el acto delictivo, con total desconocimiento de todo lo que estaba sucediendo".
El motivo debe ser desestimado.
Los aspectos objetivos del comportamiento del recurrente pueden acreditar su participación en los hechos, dado que como se dijo, la Audiencia estableció que estaba en contacto telefónico con los que realizaban la descarga de la droga en las cercanías del lugar en el que ésto ocurría y con un coche en el que era posible alejarse del lugar del hecho. Tales circunstancias permiten configurar una acción de cooperación y vigilancia respecto de los otros partícipes y, consecuentemente, su subsunción bajo el tipo penal no ofrece ninguna duda desde la perspectiva del art. 14.3º CP. 1973.
En lo que respecta al tipo subjetivo la Audiencia ha deducido el conocimiento del recurrente de las circunstancias que rodearon el hecho: su vinculación con uno de los que participó en la descarga, el mantenimiento de la comunicación telefónica con el mismo y la falta de toda otra explicación de su presencia en el lugar. Tales elementos permiten excluir el error de tipo que -sin decirlo expresamente- es aludido por la Defensa, dado que no resultó creíble para la Audiencia que su amigo lo haya llevado hasta ese lugar y se haya mantenido en contacto con él, si su presencia no tenía ninguna razón de ser. Por lo tanto, tampoco desde el punto de vista del tipo subjetivo existen motivos para revisar la inferencia realizada por el Tribunal a quo.
El último motivo que resta analizar se refiere a la aplicación al caso del tipo penal del contrabando (L.O. 7/82, art. 1º,1) en concurso ideal con el de tráfico de drogas. Sostiene la Defensa que la Ley de Contrabando no sería aplicable a los casos en los que la mercancía importada proviene de Ceuta, que es territorio español, así como que en estos casos no existe vulneración de dos bienes jurídicos.
El motivo debe ser estimado.
La STS 1088/97, de 1-12-97, estableció que a la conducta del que introduce drogas prohibidas en España no le es aplicable la Ley de Contrabando, pues la importación de géneros prohibidos, cuya tenencia constituye ya un delito por sí misma, constituye un "hecho acompañante característico", al que es aplicable la máxima "lex consumens derogat legis consumptae" establecida en el art. 8.3º CP. En el Fundamento Jurídico 6º de dicha sentencia se establece que "en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que el autor, aunque lo hubiera querido satisfacer, ello no hubiera sido posible". Asimismo -continúa la sentencia- "tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio".
B.- Recurso de Rogelio.-
El primero de los motivos de este recurrente se basa en el art. 851.1º LECr. Sostiene la Defensa que los hechos probados no han sido expuestos en forma clara y terminante. En este sentido se sostiene que se han omitido o silenciado en la narración "datos esenciales y circunstancias de trascendental importancia para la adecuada calificación penal y posible imputación del delito de contrabando".
El motivo debe ser desestimado.
Las cuestiones de la subsunción de los hechos probados, es decir, de la calificación y aplicación de determinados preceptos legales, no pueden fundamentar este quebrantamiento de forma en ningún caso. Las omisiones sólo pueden ser subsanadas por la estrecha vía del art. 849.2º LECr. y la ausencia de elementos típicos en los hechos sólo tienen efecto en relación a la aplicación indebida o falta de aplicación de un precepto legal. Por el contrario, la falta de claridad se refiere a la imposibilidad de entender lo ocurrido y las acciones que se atribuyen a los acusados son claramente inteligibles.
El siguiente motivo del recurso tiene su apoyo procesal en el art. 849,2º LECr. El recurrente hace referencia a 91 documentos que se identifican con los folios del atestado y del sumario, así como al acta del juicio, que -a su juicio- sirven para "valorar la personalidad del acusado y los medios de vida conocidos".
El motivo debe ser desestimado.
La Defensa intenta por esta vía demostrar que el acusado carece de antecedentes penales y que los últimos 7 años ha tenido una ocupación lícita, así como que entre los acusados sólo era conocido por su primo. Todos estos elementos no demuestran que no haya realizado las acciones que se le imputan, razón por la cual carecen de relevancia típica a los fines del recurso de casación por infracción de Ley que prevé el art. 849,2º LECr.
Por otra parte, si bien es cierto que las circunstancias personales son relevantes a los efectos de determinar la gravedad de la pena dentro del grado, no lo es menos que al recurrente se le aplicó la pena mínima y que, consecuentemente, el motivo carecería de todo valor práctico a los efectos de la individualización de la pena.
En el tercer motivo del recurso se alega la vulneración de inocencia (art. 24.2 CE) juntamente con la infracción del art. 6 bis a) CP. La Defensa admite la participación del recurrente en la operación de descargo, pero creyendo que se trataba de un alijo de tabaco, razón por la cual habría obrado con un error que califica primero de "error de prohibición vencible" y luego de error de tipo, pues lo relaciona con el primer párrafo del art. 6 bis a) CP.
El motivo debe ser desestimado.
Es evidente que al participar en la descarga de los bultos el recurrente pudo percibir directamente que la mercancía descargada no era tabaco. Consecuentemente la aplicación del precepto relativo al error de tipo (art. 6 bis a) CP. 1973) carece de toda base fáctica en los hechos probados. En todo caso, es indudable que el recurrente no ignoró que era altamente probable que los bultos descargados contuvieran otra sustancia y sin embargo fue totalmente indiferente ante el peligro real de que su acción realizara un tipo penal diverso del de contrabando de tabaco.
El último motivo del recurso sostiene la aplicación indebida del art. 1º.1.4º de la LO 7/82 en idénticos términos que el otro recurrente.
El motivo debe ser estimado.
Dada la identidad de la materia de este motivo con la cuestión que ha sido tratada en el Fundamento Jurídico quinto de esta sentencia, la Sala se remite a lo allí expuesto.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al QUINTO MOTIVO DEL RECURSO DE Carlos Alberto y al CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE Rogelio, con aplicación del art. 903 LECr. respecto de los acusados no recurrentes, desestimando todos los motivos restantes. Todo ello contra sentencia dictada el día 18 de Mayo de 1996 por la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra ellos y contra Miguel Ángel, Clemente, Gaspar y Marcelino por delitos contra la salud pública y de contrabando; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Marbella, con el número 14/95-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delitos contra la salud pública y de contrabando contra los procesados Rogelio, Carlos Alberto y otros, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de Mayo de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de Mayo de 1996.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, excepto en lo referente a la aplicación al caso del delito de contrabando (art. 1º,1.4º LO 7/82), que, de acuerdo con lo expresado en la primera sentencia, se debe considerar excluido por el de tráfico de drogas (art. 344 CP.).III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Miguel Ángel, Clemente, Rogelio, Gaspar, Marcelino y Carlos Alberto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a droga blanda en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias, a cada uno a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR Y MULTA DE 51 MILLONES DE PTAS., con arresto sustitutorio de 30 días si no hiciere efectiva dicha multa, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la Audiencia, no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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