STS 215/1999, 10 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 583/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 215/1999 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamaiento de Forma interpuesto por la representación de Everardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pinto Marabotto.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, instruyó Sumario nº 5/97 contra Everardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 22 de Septiembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 16,00 horas del dia 7 de diciembre de mil novecientos noventa y seis Funcionarios del Servicio Maritimo de la Guardia Civil de Málaga pertenecientes a la dotación de la Patrullera JD-Y-...., avistó a unas nueve millas al sur de Torrequebrada a una embarcación de tipo neumatico de 5,30 mts. de eslora, totalmente parada en la que se veia 4 personas, por lo que pusieron rumbo hacia ella para su identificación, comprobando como al aproximarse los mencionados individuos tiraban por la borda dos paquetes envueltos en bolsas de plástico que pudieron ser recogidas al quedar flotando.- Los cuatro individuos mencionados resultaron ser los hoy acusados Everardo, Juan Ramón, Carlos JesúsY Rodrigo, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes actuando de común acuerdo y procedentes de Marruecos, pretendian desembarcar en la playa un total de tres bultos conteniendo una sustancia que, debidamente pesada y analizada, resultó ser 86 kilogramos de hachis, con una riqueza del 3,90 por ciento y un valor de 17.200.000 pts., en el mercado ilicito, que pretendian distribuir entre terceras personas.- Ademas de la embarcación, se intervino dinero marroqui, 16.000 ptas. y un teléfono móvil, todo ellos relacionado con la referida operación.-" (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Everardo, Juan Ramón, Carlos JesúsY Rodrigocomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a droga que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en concurso ideal con otro delito de contrabando sin concurrencia de circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION Y MULTA DE DIECIOCHO MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales por cuarta e iguales partes acordándose el comiso de la droga, teléfono, dinero y embarcación intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclamese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Everardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error en la apreciación de la prueba.
Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia aplicación indebida de la Ley de Contrabando L.O. 12/95.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los dos motivos primeros apoyando el tercero, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Febrero de 1999.
Recurso de Everardo.
Por parte de la representación legal del recurrente Everardo, condenado en la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga como autor de un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, se formaliza recurso de casación el que vertebró a través de tres motivos.
Primer motivo, por infracción de precepto constitucional de acuerdo con el art. 5 apartado 4 de la LOPJ por violación del art. 24-2 de la Constitución.
El recurrente alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que justifica con la manifestación de que él es residente legal en España y que por haber perdido su documentación, quiso volver a España en una patera pagando la cantidad de 150.000 ptas., desconociendo que en dicha embarcación se transportaba droga, diciendo en su descargo que los otros condenados confirmaron en juicio oral esa versión, por lo que no existe prueba de cargo de la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado.
La versión que ofrece el recurrente es inverosímil como con acierto se afirma en la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, y por otra parte el hecho de la pérdida de la documentación del recurrente lo único que acredita es que se efectuó la correspondiente denuncia y nada más. Tampoco las declaraciones exculpatorias de los otros condenados pueden tener el valor que se les quiere dar por el recurrente pues no son contestes, y en tal sentido consta al folio 22 la declaración en sede judicial de Carlos Jesúsquien afirma que Everardofue el que dio dinero para adquirir el hachís, sin dar explicación alguna en el juicio oral del porqué cambió luego su declaración.
Más aún, consta en la declaración en el juicio oral de uno de los agentes de la Guardia Civil que apresaron la patera que el recurrente fue uno de los ocupantes que se esforzó en tirar por la borda los paquetes, conducta incompatible con el pretendido desconocimiento que dice tener del transporte de hachís que se efectuaba.
En conclusión, la Sala sentenciadora tuvo diversas pruebas, pruebas directas constituidas por las declaraciones expresadas y en base a ella y a lo inverosímil de la coartada ofrecida por el recurrente, formó convicción en el juicio de certeza objetivado en la resultancia fáctica.
En consecuencia se constata la existencia de prueba de cargo y la razonabilidad de la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador a quien le compete tal valoración de conformidad con lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Procede la desestimación del motivo.
Segundo motivo, por infracción de Ley por el cauce del nº 2 del art. 849 por error en la apreciación de la prueba.
La inadmisión del recurso es patente porque no se citan los documentos en el estricto sentido casacional del término que constituye el presupuesto necesario para la admisibilidad del recurso. Existe una infracción del art. 855-2.
El motivo de inadmisión se convierte en este momento procesal en causa de desestimación.
El motivo debe ser desestimado.
Tercer motivo, por infracción del art. 849-1º por indebida aplicación de la Ley de Contrabando 12/95.
El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal y debe prosperar en virtud del cambio de criterio jurisprudencial operado a partir de las sentencias de esta Sala de 20 y 22 de Diciembre de 1997 en base al principio de absorción y gravedad previstos en los apartados 3 y 4 del art. 8 del vigente Código Penal.
El motivo debe ser estimado.
Procede la estimación del tercero de los motivos casandose la sentencia recurrida, lo que se efectuará en la segunda sentencia, declarandose de oficio las costas del recurso, debiendose beneficiar de la estimación del recurso los otros tres condenados no recurrentes en virtud del art. 903 de la LECr.III.
FALLO
Que con estimación del tercero de los motivos del Recurso de Casación formulado por la representación legal de Everardocontra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, debemos casar y casamos la referida sentencia, siendo sustituída por la que se dictará a continuación.
Notifíquese esta resolución y la que a continuación se va a dictar al Ministerio Fiscal y al recurrente, y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de que procede, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, Procedimiento Abreviado nº 5/97, contra Everardo, con D.N.I. nº NUM000, natural de CEFCHAOUEN (Marruecos) y vecino de Vinavoz (Castellón), hijo de Jose Pedroy de Frida, de estado casado, de 25 años de edad, de profesión pintor, en libertad provisional de la que, al parecer estuvo privado por esta causa desde el dia 7 de diciembre de 1.997, contra el también acusado Juan Ramón, indocumentado, natural y vecino de Tetuán (Marruecos), hijo de Jose Pedroy de María Consuelo, de estado separado, de 29 años, de profesión marinero, y en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de diciembre de 1.996; contra el acusado Carlos Jesús, indocumentado, natural y vecino de Tetuán (Marruecos), hijo de Jose Pedroy de Montserrat, de estado soltero, de 21 años, de profesión albañil y en prisión provisional por esta causa desde el dia 7 de diciembre de 1.996; y contra el acusado Rodrigo, con D.N.I. nº NUM001, natural de Rio Martel (Marruecos) y vecino de Tetuán (idem), hijo de Gabriely prisión provisional por esta causa desde el día 17 de diciembre de 1.996, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha 22 de Septiembre de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
Único.- Por los fundamentos de la sentencia casacional procede eliminar la condena al recurrente Everardo, así como a los otros tres coacusados, Juan Ramón, Carlos Jesúsy Rodrigo, por el delito de contrabando, con eliminación de la pena correspondiente a este delito, y por tanto, habiendose aplicado el concurso ideal entre ambos delitos -droga y contrabando- en la sentencia recurrida, procede la imposición de la pena correspondiente al delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud -art. 368-, con el subtipo agravado de notoria importancia al tratarse de 68 Kg. de hachís -art. 369-3º-, imponiendo la pena en el mínimo dentro de la agravación del subtipo, lo que se fija en tres años y un día de prisión, manteniendose la multa en la misma cuantía que la fijada en la sentencia recurrida. En materia de costas de la primera instancia, se declaran de oficio la mitad en correlación con la absolución de uno de los dos delitos de que se les había condenado.III.
Que debemos condenar y condenamos a Everardo, Juan Ramón, Carlos Jesúsy Rodrigo, como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA y multa de 18.000.000 ptas., con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, a cada uno de ellos.
Se les imponen la mitad de las costas de la primera instancia, declarandose de oficio la otra mitad.
Se mantiene el comiso en el mismo sentido y extensión que el acordado en la sentencia rescindida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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