STS, 22 de Octubre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga instruyó causa con el nº 177/97 y una vez conclusa la remitió la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 19 de febrero de 1.999 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera probado y así expresamente se declara que el matrimonio compuesto por los acusados Alfredo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado mediante sentencia de fecha 26 de de septiembre de 1996, por un delito de apropiación indebida a la pena de un mes y un día de arresto mayor, respecto de la cual se le concedió la condena condicional, con fecha de notificación 10-10-96 por plazo de suspensión de tres años, y Paula , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de Abril de 1995, entraron a desempeñar para la entidad mercantil Govez Málaga, SL, cuyo administrador es Rubén , la función de agentes comerciales, encargándose el acusado de las labores de mediación relacionadas con el sector de promoción de productos y venta a clientes, y la acusada todo lo relativo al cobro de las facturas emitidas por dicha entidad a consecuencia de las ventas realizadas. Tal distribución de las funciones de agente vino motivada a consecuencia de la problemática suscitada por Alfredo , quien habiendo desplegado para aquélla entidad mercantil las funciones de agente comercial desde el año 1993, tanto respecto de ventas como de cobro a clientes, vino a incorporar a su patrimonio diversas cantidades que le fueron abonadas por los clientes, las cuales ascendieron a 700.000 ptas., al menos, pues así vino a determinarse en la sentencia firme de fecha 26-9-96, que vino a concluir el procedimiento abreviado núm. 137/96 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Málaga, en el que se condenó a dicho acusado como autor de un delito de apropiación indebida, antecedente penal reseñado al inicio de los presentes a pesar de todo lo cual Rubén con la intención de ayudar a la situación laboral del acusado y asimismo de cara a recuperar las sumas objeto de aquella apropiación, vino a aceptar las labores de mediación, del matrimonio compuesto por los acusados, en la forma que se acaba de mencionar, pero es lo cierto que Alfredo ha venido desarrollando junto con la otra acusada las labores de mediación en los cobros, de manera ordinaria y sin conocimiento ni consentimineto de la entidad, hasta que en los meses de agosto y septiembre de 1996, se vinieron a bloquear las cuentas de una serie de clientes de Góvez Málaga, S.L., ante el aparente impago de las facturas por ventas de material de oficina realizadas a los mismos, lo que provocó que tales clientes comunicaran y justificaran posteriormente ante dicha entidad que dichas facturas habían sido abonadas a ambos acusados, y sin que las cantidades correspondientes fueran entregadas por los mismos a la meritada entidad mercantil al dar cuenta de sus gestiones de cobro mediante la entrega de las oportunas relaciones a las que se adjuntaban el metálico y los talones con los que los clientes abonaban las correspondientes facturas. Ello vino a determinar que por la contable de la empresa Ana se vinieran a realizar las oportunas averiguaciones tomando como base la documentación informático-contable, las facturas pendientes de cobro y las relaciones entregadas por los acusados, resultando la ausencia de justificación del destino de la suma ascendente a 2.393.866, que los acusados habían cobrado e incorporado a su patrimonio en perjuicio de la mercantil Góvez Málaga, SL. El dìa 30.9.96 dicha entidad vino a extinguir las relaciones comerciales mantenidas con ambos acusados."

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alfredo Y Paula , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida de la art. 535, en relación a los artículos 528 y 69 bis del C. Penal, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 6 meses de arresto mayor para el primero, y de 2 meses de arresto mayor para la segunda, en ambos casos con suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas, al pago de las costas causadas, por iguales mitades partes, y con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que por vía de responsabilidad civil procedan conjunta y solidariamente a indemnizar a la entidad mercantil Góvez Málaga, SL en la suma de 2.393.866 pesetas, la que devengará desde el día 39-9-96 hasta esta fecha el interés legal correspondiente, y desde el día de hoy el interés prevenido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial del condenado y de insolvencia de la condenada, dictados por el instructor y consultado en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

   Abónese a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que por esta causa estuvieron privados de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras (día 20-12-96)".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. -Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Alfredo formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amapro del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 66.1º del Código Penal.

   La representación de Paula formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del art. 66 del Código Penal y vulneración del art. 849.2 de la Constitución Española (sic).

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, apoyando el interpuesto por Alfredo , e inadmitiendo el de Paula , quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el dieciseis de octubre pasado.

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Málaga condenó a Alfredo y a Paula , como autores de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535, en relación con los artículos 528 y 69 bis, todos ellos del Código Penal de 1973, a las penas de seis meses de arresto mayor, al primero, y de dos meses de arresto mayor, a la segunda.

Contra la anterior sentencia, los condenados han interpuesto sendos recursos de casación en los que denuncian infracción de ley ordinaria, por aplicación indebida del art. 66 del Código Penal vigente; denunciando también la acusada la violación del derecho de presunción de inocencia.

1. RECURSO DEL ACUSADO Alfredo .

   . SEGUNDO: El único motivo de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., se formula "por falta de aplicación del art. 66.1º del Código Penal".

   Se alega como fundamento del motivo que "resulta excesivo que sin concurrir circunstancia agravante alguna como expresamente hace constar la Audiencia en su fallo ... ésta haya impuesto el grado máximo de la pena establecida en el art. 528 al que se remite el art. 535 del Código Penal". Afirma también la parte recurrente que el perjuicio total causado -- 2.293.866 pesetas-- "no puede entenderse perjuicio patrimonial para una sociedad mercantil", y que, por otra parte, "no existe la pluralidad de sujetos afectados que recoge el mismo artículo"; sin que, finalmente, concurra "ninguno de los supuestos agravados del art. 69 bis C.P.".

   El motivo no puede prosperar por las siguientes razones.

   Ante todo, hemos de destacar la improcedente cita del art. 66.1º del Código Penal de 1995, que se considera infringido, por la sencilla razón de que el hecho enjuiciado ha sido calificado conforme al Código Penal de 1973, que regulaba la individualización de las penas, en función de la concurrencia o falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el art. 61; pues, cuando se plantea la cuestión de cuál sea la norma más favorable a los acusados, como aquí ha sucedido, deben tenerse en cuenta "la normas completas de uno u otro Código" (v. D.T. 2ª de la L.O. 10/1995).

   En aras del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.), este Tribunal estima procedente examinar la cuestión planteada en este motivo --indebida determinación de la pena impuesta al aquí recurrente--, partiendo de la calificación jurídica de su conducta (delito continuado de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 528 y 69 bis del mismo cuerpo legal), y de la norma establecida en el art. 61.4ª de dicho Código --que es el aplicable-- según la cual "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes --como es el caso--, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio".

   El delito de apropiación indebida, cuando la cuantía de lo apropiado excediera de treinta mil pesetas, estaba castigado en el Código Penal de 1973 con la pena de arresto mayor (arts. 535 y 528). Como quiera que, en el presente caso, se ha apreciado la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, hay que tener en cuenta "el perjuicio total causado", siendo importante destacar a estos efectos que la sentencia recurrida no ha apreciado la concurrencia de la agravación específica del art. 529.7ª del Código Penal tantas veces citado -cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación--, por lo que --como en la propia resolución recurrida se razona (FJ 3º)-- no debe aplicarse el principio de especialidad y, por ende, la pena a imponer deberá fijarse conforme a la regla general establecida para los delitos continuados ("pena señalada, en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior"). Quiere ello decir que, en el presente caso, el Tribunal ha podido imponer al acusado una pena comprendida entre un mes y un día de arresto mayor (límite mínimo de dicha pena, correspondiente al delito de apropiación indebida en cuantía superior a treinta mil pesetas) hasta dos años y cuatro meses (límite superior del grado mínimo de la pena de prisión menor, que es la superior en grado a la de arresto mayor).

   La pena impuesta por el Tribunal de instancia (seis meses de arresto mayor) debe ser considerada ajustada a Derecho, teniendo en cuenta, además, que en la sentencia se razona la no aplicación de la agravación específica del art. 529.7ª del Código Penal de 1973, la no aplicación --como consecuencia de ello-- del principio de especialidad y la procedencia de aplicar la norma general prevista en el art. 69 bis de dicho Código, junto con la consideración de que el acusado había realizado anteriormente una conducta similar con el mismo perjudicado y de que la cantidad objeto de apropiación debía considerarse elevada, al superar los dos millones de pesetas (v. FJ 3º).

   Es preciso concluir, de todo lo expuesto, que la pena impuesta al hoy recurrente es ajustada a Derecho y ha sido suficientemente razonada en la resolución recurrida (art. 120.3 C.E.).

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este recurso.

2. RECURSO DE LA ACUSADA Paula .

   . TERCERO: En el único motivo de este recurso, deducido por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley "por faltas de aplicación del artículo 66 del Código Penal, así como por vulneración del art. 849.2 de la Constitución Española (sic) al no existir pruebas concluyentes en contra de nuestro mandante".

   Dice, en síntesis, la parte recurrente que "no se entiende la quiebra del criterio en virtud del cual se aplica una pena diferente a cada uno de los dos intervinientes, siendo así que en cualquier caso no cabría considerar probada la participación de nuestra patrocinada en los hechos dado que la parte más importante de la actividad probatoria se ha dirigido contra el otro acusado .."; y se afirma también que tampoco debe estimarse en el caso presente la quiebra de confianza inherente al tipo penal aplicado.

   Incurre el motivo en una serie de irregularidades, tales como la indebida cita del art. 66 del Código Penal vigente --cuestión ya examinada en el anterior fundamento-- , la inclusión en el mismo motivo casacional de cuestiones que han debido plantearse independientemente --dado que aquí se ha mezclado una infracción de ley ordinaria con una infracción constitucional, con errónea cita del art. 849.2 de la Constitución Española (sic)--, y, finalmente, la falta de coherencia entre las infracciones denunciadas y el desarrollo del motivo --en cuanto se denuncia la injustificada diferencia de las penas impuestas a los condenados, lo que parece guardar relación con el principio de igualdad (art. 14 C.E.)--.

   Por respeto al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, estimamos procedente el examen de las cuestiones expuestas en el motivo comenzando con la denunciada ausencia de pruebas concluyentes en contra de la recurrente, que, de ser cierta, supondría la vulneración del derecho de la misma a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).

   Debe apreciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba practicada ilegalmente, o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate.

   En el presente caso, la propia parte recurrente da a entender claramente que no es una absoluta falta de prueba lo que se denuncia, dado que lo único que se destaca es que "la parte más importante de la actividad probatoria se ha dirigido contra el otro acusado", pero no se habla de ausencia de pruebas o de pruebas ilegalmente obtenidas.

   El Tribunal sentenciador ha dispuesto de la prueba documental obrante en la causa, junto con el interrogatorio de los dos acusados, y el testimonio de los testigos Rubén , Ana (contable de la empresa perjudicada que, como se dice en el factum, realizó las oportunas averiguaciones, tomando como base la documentación informático-contable, las facturas pendientes de cobro y las relaciones entregadas por los acusados, de lo que resultó la ausencia de justificación del destino de dos millones trescientas noventa y tres mil ochocientas sesenta y seis pesetas), Victoria , Eva y los Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 y NUM001 , que depusieron en el juicio oral.

   A la vista de toda esta actividad probatoria, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada.

   Respecto de la individualización de la pena impuesta a la acusada, nos remitimos a los razonamientos expuestos al examinar la misma cuestión planteada por el otro recurrente. La pena impuesta a Paula , por lo allí dicho, debe estimarse ajustada a Derecho y el hecho de que sea distinta e inferior a la fijada para el otro acusado tiene su razón de ser en que, afectando a ambos el dato objetivo de la cuantía de la apropiación, no consta que la acusada estuviese implicada también en la conducta llevada a cabo por el acusado para con la sociedad perjudicada con anterioridad a los hechos enjuiciados en esta causa.

   Ha de reconocerse, pues, que la pena es jurídicamente correcta y está debidamente motivada tanto en lo que se refiere a su cuantía, objetivamente considerada, como en relación con la de la pena impuesta al otro acusado.

   Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por Alfredo y por Paula , contra sentencia de fecha 19 de febrero de 1.999 en causa seguida a los mismos por delito de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.