STS 414/2006, 17 de Abril de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó al súbdito ruso D. Lucas por un delito de apropiación indebida con la agravación específica 6ª del art. 250.1 CP imponiéndole, en consideración al total de la cantidad sustraída, 163.240 euros, la pena de cuatro años de prisión y ocho meses de multa con una cuota diaria de 12 ¤.

Era administrador de una sociedad UKLOKOR S.L. y de cuatro de sus cuentas bancarias, en ocasiones diferentes, traspasó a cuentas propias diversas cantidades de dinero hasta la cifra antes referida, entre abril de 2000 y marzo de 2001.

Ahora recurre en casación por tres motivos que hay que desestimar.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 852 LECr , se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que hay un vacío probatorio imputable a la acusación particular.

Ciertamente no es así. La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º nos dice la prueba de cargo utilizada para condenar al acusado, partiendo de sus propias manifestaciones, en las que reconoce como ciertas las transferencias de fondos de cuentas de la sociedad a sus cuentas particulares, afirmando que ese dinero era suyo y no de Uklokor S.L., afirmación que carece de fundamento dado que el acusado no era socio de tal empresa, sino sólo su administrador, por lo que no estaba autorizado a quedarse para sí con el dinero de la sociedad a la que representaba.

Nos remitimos a la prueba consignada en dicho fundamento de derecho 2º.

Nos dice el recurrente que no hay prueba alguna de que los querellantes enviaran dinero desde Rusia a España o ingresaran en cuentas bancarias de tal sociedad cantidad alguna.

Aparte de que aparecen acreditados envíos concretos como lo pone de manifiesto la sentencia recurrida en su página 6, hay que decir aquí que a D. Lucas se le condena por apropiarse para sí del dinero de la sociedad que administraba, cualquiera que fuera el origen de esos fondos.

Hay que desestimar este motivo 1º.

1. El motivo 2º se funda en el art. 849.2º LECr diciendo que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por una serie de documentos que se relacionan y comentan.

Para que pueda aplicarse este art. 849.2º , según se deduce de su propio texto, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental, y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

2. Veamos ahora cuáles son los documentos con los que el recurrente pretende acreditar la existencia de error en la apreciación de la prueba conforme a esta norma del nº 2º del art. 849 LECr :

- El de los folios 58 y 59 (uno copia del otro) consistente en un requerimiento de los querellantes al querellado para que en plazo de diez días justifique las disposiciones realizadas en las referidas cuatro cuentas de la sociedad. Tal documento por sí mismo nada acredita en contra de la disposición de fondos por los que le condena la sentencia recurrida.

- Los de los folios 184, 194 y 204 (tomo 2º) en los que consta, con relación a una de esas cuatro cuentas, concretamente la primera de ellas según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que la titularidad es indistinta a favor de Uklokor S.L. y Lucas. Estos documentos tampoco acreditan nada en contra de tales hechos probados. No sirven a los efectos de este art. 849.2º .

- Documento de los folios 226 y 247, que se dice prueban que, además de esta relación de apoderamiento o administración, entre querellantes y querellado existían otras relaciones comerciales. Tal dato ciertamente no puede servir como justificación de que no existieron esas apropiaciones de fondos ajenos por los que la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al ahora recurrente.

- El del folio 708, traducido al folio 709, que acredita que el aquí acusado transfirió, como aportación personal a un negocio conjunto, 280.977,36 ¤ a la mencionada cuenta de Uklokor S.L., lo cual tampoco acredita nada en relación a los concretos hechos aquí enjuiciados. Nada de particular tiene que el administrador de una empresa ingrese dinero en una cuenta bancaria de esta última. Puede hacer ingresos, lo que no puede hacer es extracciones de lo que está en las cuentas bancarias de la empresa que administra. Cualquier administrador de fondos ajenos puede recibir un dinero de la sociedad administrada que tiene el deber de ingresarlo en los fondos de la entidad que representa. No obstante, sacarlo y quedarse con ello, lo aquí ocurrido, encaja en el delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

La propia exposición que de este motivo 2º nos ofrece el escrito de recurso pone de relieve que estos documentos no sirven para justificar el error en la apreciación de la prueba. Necesita la defensa del recurrente, sobre la base de cada uno de estos documentos, construir una argumentación por medio de la cual se permita afirmar la inexistencia de los hechos delictivos por los que la Audiencia Provincial le condenó. Es más, razona al respecto con tales documentos en su conjunto y, más aún, relaciona todo esto con otras pruebas practicadas para concluir con su afirmación de ausencia de pruebas de cargo.

Faltan de modo evidente en todos los documentos aquí alegados los dos primeros requisitos antes referidos. No nos encontramos ante pruebas literosuficientes, es decir, ante documentos que, por su propio contendido (literalidad), sean bastantes para acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba, tarea que incumbe al tribunal que presidió el juicio y, por tanto, presenció por sí mismo todo su desarrollo (alegaciones previas, práctica de las pruebas, conclusiones, informes de los letrados y lo manifestado por los propios acusados: art. 741 LECr ). La inmediación de la sala de instancia no la tiene este Tribunal Supremo cuando conoce de un recurso de casación, salvo precisamente si de una verdadera y propia prueba documental se trata en los términos que se deducen del texto del art. 849.2º cuyos requisitos para su aplicación antes hemos enumerado. En el examen de esos "libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción" que se ha de realizar en los propios autos según el art. 726 LECr , se encuentra la justificación de este régimen excepcional que para la eficacia de la prueba documental aparece en tal art. 849.2º , cuya fundamentación última en definitiva, como ya hemos dicho, se encuentra en el criterio que en el art. 9.3 de nuestra Constitución aparece recogido cuando nos habla del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Esta es la razón por la cual esta Sala de lo Penal viene ampliando el concepto de documento (a los efectos de este art. 849.2º ) a las pruebas periciales en determinados casos, precisamente en aquellos en que no se hace caso en la instancia del contenido de un dictamen, o de un conjunto de dictámenes más o menos homogéneos y sin contradicción con otras pruebas, que acreditan con evidencia determinados extremos.

En el caso presente, con relación a los documentos señalados en este motivo 2º, no hubo arbitrariedad alguna, sino sólo un uso legítimo de las facultades de valoración del conjunto de la prueba practicada que, repetimos, incumbe a la Audiencia Provincial y no al Tribunal Supremo cuando conoce de estos recursos extraordinarios de casación.

Volvemos a decir: faltaron esas dos exigencias primeras de las que hemos enumerado en el apartado anterior y que se deducen del propio texto del art. 849.2º LECr , cuya aplicación al caso presente ha de rechazarse.

También hemos de desestimar este motivo 2º.

Sólo nos queda por examinar el motivo 3º y último del presente recurso, amparado en el art. 849.1º LECr , lo que nos obliga a todos los que intervenimos en esta alzada (recurrentes, recurridos y tribunal) a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, una vez que han sido rechazados los dos motivos anteriores, fundados en el derecho a la presunción de inocencia y en el art. 849.2º LECr .

Se alega aquí infracción de ley por aplicación indebida del art. 250.1.6º , lo que habría de llevarnos a condenar por el tipo básico de este delito del art. 252 en relación con el 249, todos del CP , con alusiones asimismo a la figura del delito continuado aquí aplicada y con la pretensión de que hubo una sola acción delictiva, no un delito continuado.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En relación al tema del delito continuado, en el caso presente, habida cuenta de las importantes cantidades aquí manejadas (25.242, 47.150, 12.715 y 78.131 euros), respecto del total de cada una de las cuatro cuentas bancarias de las que el acusado sacó el dinero del que en definitiva se apropió, entendemos que se aplicó correctamente el art. 74:

   1. Porque, respecto de su apartado 1, lo único que se hizo fue aplicar la definición dada en el art. 74.1 que nos dice los elementos necesarios para tal aplicación: 1. Plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión. 2. Pluralidad de acciones u omisiones. 3. Infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. No se utilizó esta norma para imponer la pena en su mitad superior. Esta agravación del art. 74.1 es una norma de carácter general para todos los delitos continuados, siendo la del art. 74.2 -tener en cuenta el perjuicio total causado- un precepto especial aplicable sólo al caso de las infracciones contra el patrimonio con exclusión de tal agravación del art. 74.1 por lo dispuesto en el art. 8.1ª, por lo que la apreciación del tipo cualificado del art. 251.1.6º, conforme se razonará después, no constituye vulneración del principio "non bis in idem", principio que, por otro lado, no se alegó en el escrito de recurso.

   2. Para determinar ese perjuicio total causado (art. 74.2) han de sumarse las cuantías de cada una de las apropiaciones parciales. Pero tal suma, también habría de hacerse, caso de que todas las acciones de distracción de dinero desde las cuentas de la sociedad al propio patrimonio del acusado (administrador de tal sociedad) hubiera de considerarse "una única acción guiada por un mismo ánimo apropiatorio", que es la tesis que patrocina el recurrente al desarrollar este motivo 3º.

   Así las cosas, veamos ahora cómo esa cantidad total, 163.240 euros, ha de considerarse como correctamente incluida en el tipo cualificado (o agravación específica) del art. 250.1.6º CP .

2. 1. La cualificación específica del nº 6º del art. 250.1 CP , aplicable también al delito de apropiación indebida por la remisión expresa que hace el art. 252, aparece redactada en los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando:

   6. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

      No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE , tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/83, 75/84, 159/86 y 61/90 , entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 (SS. 101/88 y 93/91, entre otras ).

      Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey ) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP ., podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

   1. El valor de la defraudación.

   2. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

   3. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

      Repetimos, nos hallamos ante un una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

      Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podría ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92 , y otras muchas).

      En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones ( Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001 ).

      Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

      Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada.

      Citamos al respecto, además de las ya referidas, otras sentencias de esta sala, concretamente la 142/2003, de 5 de febrero, y la más reciente la 267/2006, de 10 de marzo .

      2. Aplicando tal doctrina al caso aquí examinado, entendemos que la cantidad objeto del presente procedimiento, 163.240 ¤ como ya hemos dicho, equivalente a 27.160.851 pts., es una cifra de suficiente entidad como para que, por sí misma, sin tener en cuenta la situación económica de la víctima, que desconocemos, ha de llevar consigo la aplicación de esta circunstancia agravante propia de estos delitos de estafa, aplicable también a los de apropiación indebida.

      Fue correctamente aplicado al caso el art. 250.1.6º CP .

      También rechazamos este motivo 3º.

      III.