STS 1860/2001, 15 de Octubre de 2001
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2001:7870 |
| Número de Recurso | 3547/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1860/2001 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Adolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Gómez, y el recurrido Acusación Particular Rodrigo , representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas incoó procedimiento abreviado con el nº 157 de 1.997 contra Adolfo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que con fecha 15 de julio de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara expresamente que el acusado Adolfo , mayor de edad y con antecedenes penales que por la fecha han de entenderse cancelados, quien actuando como propietario de la agencia "DIRECCION000 ", recibió el encargo de Rodrigo para la recepción de mercaderías y demás gestiones administrativas y entre ellas el abono de los tributos y arbitrios a que aquél estuviera sujeto, percibiendo del Sr. Rodrigo y para el pago de aquellas cargas en repetidas ocasiones a lo largo de 1991 hasta al menos el 11 de junio de 1992, un total de 8.476.240 pesetas, dinero que empleó en su propio y exclusivo beneficio sin ingresarlo tal y como era su compromiso y obligación en la Tesorería de la Consejería de Economía y Hacienda. A mediados del año 1994, la Administración requirió al Sr. Rodrigo para el pago de las cantidades debidas más los recargos pertinentes, importando un total de 10.171.488 pesetas. Repuesta la víctima de la inicial y desagradable sorpresa, contactó con el acusado, quien reconoció su ilegal proceder, devolviendo hasta el momento 5.553.482 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 C.P. de 1.995 (en atención a lo dispuesto en el art. 2.2 C.P.) , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR. El acusado deberá indemnizar a Rodrigo en la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTAS DIECIOCHO MIL SEIS PESETAS (4.618.006), suma que ha de ser incrementada con el interés legal del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se imponen al condenado las costas procesales causadas. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 5 días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Adolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Adolfo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la vigente Ley de Ritos en concordancia con lo señalado en el artículo 14 de la Constitución, por aplicación indebida del artículo 112.6º y 113 del Código Penal anterior, aplicable al caso por ser el más beneficioso y haber acontencido los hechos en su vigencia; Segundo.- Con carácter subsidiario al anterior, por infracción de ley, al amparo de lo señalado en el artículo 849.1 de la vigente L.E.Cr., ya que el Tribunal sentenciador realiza una incorrecta aplicación de los artículos 69 bis, 73, 74 y ss. del antedicho Código Penal en relación con el artículo 60, 61 y las atenuantes recogidas en los números 9 y 10 del artículo 9 del citado Texto; Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en reiterada doctrina de esta Sala en relación con lo preceptuado en el artículo 5.4 L.O.P.J. y a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de nuestro texto constitucional, apartados 1 y 2 del mismo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a los motivos del mismo, impugnándolos subsidiariamente, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose igualmente a dicho recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 2.001.
La Audiencia Provincial de Las Palmas condenó al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 535 y 69 bis C.P. de 1.973, con la concurrencia de la atenuante del art. 21.5ª C.P. vigente, a la pena de dos años de prisión menor.
Los hechos de que trae causa la sentencia, según han sido declarado probados, consisten, resumidamente, en que el acusado, en su condición de propietario de la agencia de tránsitos de aduanas " DIRECCION000 ", recibió el encargo de Rodrigo para la recepción de las mercaderías consignadas a éste y demás gestiones administrativas y, entre ellas, el abono de los tributos y arbitrios a que estuvieran sujetas aquéllas, percibiendo el acusado del Sr. Rodrigo para el pago de dichas cargas en repetidas ocasiones a lo largo de 1.991 y hasta al menos el 11 de junio de 1.992, un total de 8.476.240.- ptas., dinero que empleó en su propio y exclusivo beneficio, sin ingresarlo, tal y como era su compromiso y obligación, en la Tesorería de la Consejería de Economía y Hacienda.
Examinaremos en primer lugar el motivo formulado al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 C.E. Alega el recurrente la existencia de "un vacío real y racional de carga probatoria .... ya que la existente no es adecuada y carecen de fiabilidad inculpatoria" (sic). Sostiene también que la condena del acusado "..... se basa única y exclusivamente en las manifestaciones realizadas por el mismo ...." y que ".... su actitud e intención no eran apropiarse de nada y que pensaba restituir lo tomado .... de lo cual se deriva el vicio de dicha prueba y por ello su inmediata invalidez (art. 11 L.O.P.J.)".
Estamos, sin duda, ante uno de los supuestos más evidentes de invocación abusiva e inconsistente del derecho a la presunción de inocencia, tantas veces utilizada sin el menor fundamento en este ámbito casacional. Desde luego, la cita del art. 11 L.O.P.J. como base de la "inmediata invalidez" de la prueba de confesión, carece de todo sentido y debe ser pronta y contundentemente rechazada, dado que ni se indica en el motivo el derecho fundamental que hubiera sido vulnerado, ni aparece a todo lo largo del procedimiento el menor vestigio de tan retórica e infundada alegación.
Por lo demás, no se alcanza a entender la censura cuando el mismo recurrente admite la existencia de una prueba de cargo como las declaraciones autoincriminatorias del acusado, a las que la sentencia impugnada se refiere en su fundamento jurídico Tercero al destacar "la confesión llevada a cabo por Adolfo en la fase instructora y con las debidas garantías constitucionales [que] ha sido ratificada en el plenario sin ningún titubeo por el propio acusado", en las que reconoce la realidad del hecho y su participación en el mismo; prueba que, junto a la documental obrante en autos, constituye la base probatoria sobre la que el juzgador ha formado su convicción de los hechos, tal y como se relata en la declaración de hechos probados. Ninguna duda cabe de que se ha practicado prueba de cargo válida y suficiente acerca de los hechos que constituyen el presupuesto fáctico de la sentencia y, a su vez, el marco donde despliega sus efectos la presunción de inocencia.
El motivo parece cuestionar también la falta de prueba sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, al aducir que la intención del agente no era la apropiación sino la restitución de lo tomado. El Tribunal a quo rechaza en su sentencia esta alegación exculpatoria (fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto) atendiendo tanto al contenido de las declaraciones del acusado ante la autoridad judicial, como a la propia declaración por escrito obrante al folio 6, donde se reconoce explícitamente haberse "apropiado" de los casi ocho millones y medio de pesetas recibidos. También se acredita la concurrencia del "animus rem sibi habendi" por la propia actividad comisiva desarrollada por el acusado al destinar el dinero recibido a pagar las deudas que le acosaban, lo que significa un inicial ingreso de dichas cantidades en el patrimonio del agente para, seguidamente, ejercitar facultades dominicales utilizando el dinero como si fuese propio en su exclusivo y personal beneficio, todo lo cual constituye prueba de cargo indiciaria sólida y suficiente para declarar la concurrencia del ánimo de lucro requerido por el tipo penal aplicado que de ningún modo se desvirtúa por el hecho, también probado, de que el acusado devolviera a la víctima, hasta el momento del juicio, una parte del total de lo ilícitamente distraido (5.553.482.- pesetas), que solamente se produjo a partir de julio de 1.994 (fundamento de derecho Séptimo), es decir, dos años después de finalizar su conducta delictiva y a requerimiento de la parte perjudicada, una vez que la víctima fue instada por la administración para el pago de las cantidades debidas que, con los recargos pertinentes, ascendían a 10.171.488.- pesetas.
El primer motivo del recurso se formula por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración de los artículos 112.6, 113 y 114 C.P. anterior, dado que, según se aduce, el delito habría prescrito al momento en que se presentó la querella ante la autoridad judicial el día 4 de junio de 1.997. Sostiene el recurrente que el día "a quo" para efectuar el cómputo del plazo prescriptivo es el de la arribada a puerto de barco que transportaba las mercancías cuyo levantamiento requería el abono de los tributos correspondientes, fecha que el motivo concreta en el día 20 de mayo de 1.992, a partir de la cual comenzaría a correr la prescripción y, por tanto, el plazo legal de cinco años se habría consumado días antes de la interposición de la querella.
El motivo debe ser rechazado.
En el Hecho Probado se señala con total claridad que fue el 11 de junio de 1.992 cuando el acusado recibió el dinero para el pago de los impustos y arbitrios devengados por las mercancías consignadas a la víctima, y el respeto al "factum" impide hacer ninguna modificación del dato; modificación que tampoco cabe admitir a la vista del documento que cita el recurrente (folio 42), ya que éste indica con toda nitidez que fue el 11 de junio cuando el acusado firma "recibí conforme" la cantidad de 149.801.- ptas. para el despacho de Aduana.
En el delito de apropiación indebida, la acción típica se consuma cuando el sujeto activo hace suyo el dinero recibido en comisión, depósito, administración, etc. Se trata de un delito de resultado en que, a efectos del cómputo de la prescripción, el "dies a quo" debe fijarse en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado, con preferencia a la tesis que sostiene que debe atenderse al momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar (véase STS de 9 de julio de 1.999).
En cualquiera de ambos supuestos, y en relación con el caso enjuiciado, no está determinado el momento en que se produjo el resultado típico, o en el que tuvo lugar la acción omisiva, pero lo cierto es que uno u otra acaecieron con posterioridad a la recepción del dinero por parte del acusado con la obligación de destinarlo al fin convenido, por lo que en el mejor de los casos para el acusadado habrá de establecerse como "dies a quo" de la prescripción aquél en el que se hizo efectiva la entrega y recepción de dicho dinero y siendo éste el 11 de junio de 1.992, es patente que no había transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años cuando se dirigió el procedimiento contra el acusado el día 4 de junio de 1.997.
Con carácter subsidiario al anterior se formula un motivo por el mismo cauce del art. 849.1º L.E.Cr., denunciando la incorrecta aplicación de los arts. 69 bis y 73 y siguientes, en relación con los arts. 60, 61 y 9.9 y 9.10, todos ellos del mismo texto legal, y rechazando la pena de dos años de prisión menor que le fue impuesta al acusado.
Con independencia de que no aparece base fáctica suficiente para elevar a la categoría de atenuante muy cualificada la circunstancia de reparación parcial del daño que le fue apreciada por el Tribunal a quo, lo cierto es que la respuesta penológica fijada en el fallo de la sentencia no se ajusta a la normativa aplicable. En efecto, partiendo de la pena de arresto mayor prevista por la ley al tipo penal de apropiación indebida aplicado por el juzgador, que explícitamente excluye la concurrencia de la circunstancia agravatoria del art. 529.7º C.P., la Sala de instancia califica los hechos como delito continuado del art. 69 bis) y ejercita la facultad discrecional que le otorga el precepto para aumentar la pena de arresto mayor "hasta el grado medio de la pena superior", razonando en el fundamento de derecho noveno esta decisión a la vista de ".... el grave daño económico ..... del que aún no se ha repuesto ....." la víctima del delito.
Así las cosas, el Tribunal opta por imponer la pena superior, pero ésta, según el precepto, sólo abarca el grado mínimo y medio de la prisión menor. Teniendo en cuenta el sistema de división de las penas en tres grados acogido en el C.P.D., la pena resultante de la elevación se ha de componer también de tres grados, de suerte que la prevista por el precepto (prisión menor en grados mínimo y medio) habrá de fraccionarse en tres partes temporales, cada una de las cuales representará un grado de la pena legalmente establecida y, a partir de ahí operarán las reglas penológicas del art. 61 que, en el caso presente, exige la punición del delito en el grado mínimo de la pena resultante (regla 1ª del art. 61). Como ésta se extiende desde seis meses y un día a cuatro años y dos meses, el grado mínimo llevaría desde seis meses y un día a veinte meses y veinte días (un tercio del total) que no podrá ser sobrepasado por imperativo del citado art. 61.1º C.P.
A la vista de las circunstancias personales del acusado y de la entidad y gravedad del hecho, considera esta Sala que resulta proporcionada la pena a imponer en veinte meses (un año y ocho meses) de prisión menor.
La sentencia de instancia deberá ser anulada en este extremo y dictada nueva sentencia por esta Sala en la que se fijará la pena antedicha.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su motivo segundo y desestimando el resto, interpuesto por el acusado Adolfo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 15 de julio de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, con el número 157 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, por delito de apropiación indebida contra el acusado Adolfo , hijo de Jesús y Yolanda , nacido en Arucas (Gran Canaria) el 5 de enero de 1946, vecino de Las Palmas, con DNI núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta casua, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de julio de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen todos a excepción del Noveno de la sentencia recurrida, el cual será anulado y sustituido por el tercero de la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos a Adolfo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 C.P. de 1.995 (en atención a lo dispuesto en el art. 2.2 C.P.), a la pena de un año y ocho meses de prisión menor. El acusado deberá indemnizar a Rodrigo en la cantidad de cuatro millones seiscientas dieciocho mil seis pesetas (4.618.006.- Ptas.), suma que ha de ser incrementada con el interés legal del art. 921 de la L.E.C. Se imponen al condenado las costas procesales causadas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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