STS, 11 de Mayo de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia, el cinco de junio de dos mil tres, en el Recurso número 698 de 2001 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Rechazando la causa de inadmisibilidad opuesta por el Gobierno de Navarra. Desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de BELATE UTE; OBRASCON; HUARTE LAIN, S.A.; ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.A. Y POTASAS DE SUBIZA, S.A. (POSUSA) frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta sentencia. No se hace condena en costas".

En escrito de veintiocho de junio de dos mil tres, la Procuradora Doña Ana Echarte Vidal, en nombre y representación de construcciones Lain, S.A. -Auxini, S.A.-Potasas de Subiza, S.A (POSUSA), Unión Temporal de Empresas, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cinco de junio de dos mil tres. La Sala de Instancia, por Providencia de uno de julio de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de ocho de septiembre de dos mil tres, por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de construcciones Lain, S.A. -Auxini, S.A.-Potasas de Subiza, S.A (POSUSA), Unión Temporal de Empresas, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de dieciséis de diciembre de dos mil tres.

En escrito de diez de junio de dos mil cinco, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintiséis de abril de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se combate en el recurso extraordinario de casación que la Sala resuelve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de cinco de junio de dos mil tres pronunciada en el recurso número 698/2001 interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Belate; Obrascón; Huarte Laín, S.A., ACS, Actividades de Construcción y Servicios, S.A., y Potasa de Subiza, S.A., (POSUSA) contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de seis de marzo de dos mil uno que desestimó el recurso de alzada deducido frente a la Resolución del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones del Gobierno de Navarra que decidió requerir a "Belate UTE a fin de que procediera a la reparación del túnel de Belate de conformidad con lo indicado en el "proyecto de reparación estructural complementaria del túnel de Belate" aprobado por Resolución 202/2001, de cinco de marzo, del Director General de Obras Hidráulicas".

La Sentencia de instancia en el tercero de sus fundamentos de Derecho expuso lo que sigue: "En el aspecto material comienza por decir la parte actora que los acuerdos impugnado son nulos por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido (para la elaboración y dictado en definitiva de esos acuerdos), supuesto, que de darse encajaría en los parámetros del art.62.1.e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre (Régimen Jurídico ...y Procedimiento...), por cuya virtud "Son nulos de Pleno Derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...".

Así, nos dice la actora, que por la Resolución del Consejero de Obras Públicas de 6 de marzo de 2001 "se acordó sin trámite previo alguno, requerir sin mas, y exclusivamente a Belate UTE a fin de que procediera a la reparación del túnel la ... Administración Foral recurrida obvió de manera arbitraria y sin fundamento alguno que lo amparase, no solo los trámites y procedimiento establecidos para dotar de eficacia y validez jurídica a dicho requerimiento ...(sino también) el trámite de audiencia... el traslado de la oportuna propuesta... y además omitió cualquier referencia o alusión al resto de los actores...".

No lo entiende así la Sala, toda vez que la parte actora, como adjudicataria de las obras de construcción de este túnel venía constreñida a responder indefectible (sic) por período quincenal de los vicios ocultos que tuviese la obra según dispone el art. 62 de la Ley Foral 13/1986 de 14 de noviembre (vigente al momento de los hechos) reguladora de los Contratos de la Administración de la Comunidad Foral, determinación legal ésta que coincide o coincidía con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en su art. 10.4 Pliego que viene respaldado (no obligado) por imperativo de lo dispuesto en el art. 13 del mismo texto legal citado . Así, siendo evidentes los desprendimientos que se producían en el túnel después de la recepción definitiva (y aunque se efectuó, prima facie, a plena satisfacción al 9 de junio de 1997), desprendimientos notoriamente conocidos y que produjeron una gran y evidente alarma social, tras los informes del Servicio de Caminos del Departamento, se encargó a una empresa especializada en la materia, Geocontrol S.A., la elaboración del informe pertinente a la par que el proyecto de reparación. Ahí está el procedimiento seguido y no era exigible ningún otro para requerir a la empresa contratista a la reparación del túnel (el que estuvo cerrado por largas temporadas, por cierto, a causa de los desprendimientos -este Ponente fue uno de los muchos perjudicados en el tránsito por aquellos lugares-), reparación de imperiosa y urgente necesidad y además especificando que "las implicaciones económicas de la reparación y el cobro, en su caso, de la misma estará a expensas de lo que resulte del expediente de responsabilidades incoado por Orden Foral 201/2001 de 6 de marzo, de este Consejero".

Consideramos, por tanto que no existe vicio alguno de procedimiento achacable a la Resolución impugnada de 6 de marzo 2001".

El mismo texto judicial en el cuarto de sus fundamentos manifestó lo que sigue: "Se imputa también vicio de inconstitucionalidad por no haberse respetado el principio de igualdad, al dirigirse el requerimiento de reparación solamente frente a Belate UTE y no frente a las demás empresas intervinientes en la elaboración del proyecto y ejecución de las obras, a saber: "a) Euroestudios, S.A., en su condición de ingeniería autora de la redacción del Proyecto de Construcción del túnel, contratada por el Gobierno de Navarra. b) Quienes a su vez intervinieron como Dirección del Proyecto de Construcción, llevado a cabo por técnicos y facultativos del Gobierno de Navarra, como se reconoce en el citado informe de Geocontrol, S.A. c) Quienes intervinieron por su parte como Dirección de la Obra de construcción del túnel, llevada a cabo por técnicos del Gobierno de Navarra encabezados por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Juan José Jiménez Tapia; y d) Elsamex, S.A., en su condición de empresa contratada asimismo por el propio Gobierno de Navarra como asistencia técnica a la propia Dirección de Obra".

No se ha producido ninguna quiebra del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) con este requerimiento, pues lógicamente la reparación debe ser efectuada por el propio constructor, cosa por demás lógica, tras el informe-proyecto de reparación encargado a y efectuado por Geocontrol S.A. El principio de igualdad exige el mismo tratamiento para con otras personas (físicas o jurídicas) que se encuentren en idénticas o similares situaciones, cosa que aquí no ocurre en cuanto siendo la actora la que materializó la construcción, Euroestudios S.A. llevó a cabo la elaboración del proyecto a ELSAMEX S.A. correspondía la asistencia técnica y el control de calidad, y el resto de los nombrados tenían como misión la dirección del proyecto y obra, pero la construcción en sí misma la tenía encomendada Belate UTE. Otra cosa muy distinta es el tratamiento que se da a unos y otros en el Expediente de Responsabilidades abierto al efecto, pues ya en el propio requerimiento se hacía hincapié en que tal ejecución reparatoria lo era a expensas de las responsabilidades que resultarán de dicho expediente".

El fundamento quinto de la Sentencia es del siguiente tenor literal: "Se solicita la declaración de nulidad, también, por cuanto la empresa afectada entiende que debería haberse expresado (debe decir esperado) a la resolución del citado Expediente de Determinación de Responsabilidades (acordado por O.F. 201/2001 de 6 de marzo y ampliado por tres meses más según otra O.F. 1116/2001 de 10 de diciembre).

Nuevamente, entendemos, la parte actora ha vuelto a equivocar los términos del actuar administrativo. Efectivamente, una cosa es que se determinen esas responsabilidades, de las que la empresa Belate UTE puede (es una mera hipótesis) quedar exonerada, y otra muy distinta es la de acometer los trabajos necesarios para evitar los desprendimientos (importantes, por cierto) que se estaban produciendo, no solo con grave riesgo para personas y bienes, sino para la seguridad vial en general y para evitar el prolongado cierre del túnel por tales eventos. La obras debían ser acometidas de inmediato y, como comprenderá esta empresa, no vamos a estar esperando el trámite burocrático de un largo expediente, sin poder circular mientras ella queda en su sede tranquilamente. Esta propuesta (la espera a las resultas de las responsabilidades) es lo más parecido a una coacción, amén de que indica, per se el temor a la efectiva culpa de dicha empresa en la defectuosa construcción.

Por demás, decir que este apartado no merece mayor comentario, por cuanto la precariedad era tal, que requería una actuación inmediata. Tal vez Belate UTE consideraba que si realizaba las obras asumía la responsabilidad (tal vez) pero sabía ella perfectamente que esto no era así en principio".

La misma Sentencia en el fundamento de Derecho sexto, que por error vuelve a numerar como quinto, expuso que: "Se considera, por otro lado, que no se daban los requisitos previstos en el art. 62, ya citado de la L.F . de Defensa de las Carreteras para efectuar tal requerimiento.

Nada más lejos de todo ello por cuanto: a) los desprendimientos y el mal estado del túnel eran muy evidentes, produciendo una auténtica alarma social; si Belate UTE no se enteró, es un dato mas que significativo de su indolencia o despreocupación negligente; o bien temeridad. b) el informe del Director del Servicio de Caminos y Construcción era algo más que alarmante como para no retrasar ni un ápice las obras de reparación. c) la empresa especializada Geocontrol S.A., a la que se encomendó el estudio de las causas que originaron aquellos daños, si bien nos pone de manifiesto que dicho túnel no sufría peligro de hundimiento, sin embargo saca a la luz unos datos espeluznantes, debidamente recogidos por el Gobierno de Navarra en su escrito de contestación que son: "No se han aplicado correctamente los principios del Nuevo Método Austriaco en la construcción del túnel.- Se ha utilizado una secuencia constructiva inadecuada, contraviniendo las órdenes recibidas de la Asistencia Técnica.- Se han colocado unos elementos de sostenimiento de inferior calidad y, en algunos casos, en menos cantidad que los proyectados o convenidos con la Asistencia Técnica o Dirección de Obras.- Se han colocado más bulones que los previstos en proyecto si bien todo hace suponer que su anclaje no está distribuido en toda longitud de los pernos, lo cual tiene un comportamiento deficiente en zonas con fuertes convergencias.- Se han colocado menores espesores de hormigón proyectado en las zonas de bóveda, que es la zona con mayor solicitud de cargas.- Un número significativo de probetas de hormigón ensayado dio una resistencia, a 28 días, inferior a la prevista.- La dosificación de las fibras de acero en el hormigón proyectado es inferior a la prevista.- Permanente postura de desobediencia, por parte de la UTE Belate a las órdenes, instrucciones y recomendaciones dictadas por la Asistencia Técnica.".- Folios 112-114 del expediente administrativo. d) en cuanto a culpa y dolo, no cabe duda alguna de la misma en cuanto se relata la actitud de la empresa adjudicataria de postura permanente de desobediencias a las órdenes, instrucciones y recomendaciones dictadas por la Asistencia Técnica (folio 114 del expediente administrativo).

Ya se nos dirá si con todo esto no era necesario un requerimiento inmediato, ya incluso la Sala considera tardío, dada la gravedad del estado del túnel, según nos consta por notoriedad y tuvimos que sufrir (al menos este Magistrado Ponente) durante largas temporadas".

La Unión Temporal de Empresas Belate UTE y las sociedades que integran la misma interponen el recurso de casación que resolvemos, planteando hasta tres distintos motivos sobre los que seguidamente nos pronunciaremos.

El primero de ellos se acoge al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio , invocando vicio de inconstitucionalidad (sic) por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y proscripción de las situaciones de indefensión, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución , así como del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aplicable también al ámbito del Derecho administrativo y reconocido a su vez en el inciso final del art. 24.2 , con infracción asimismo del principio de igualdad consagrado en su art. 14. Esas infracciones las vincula el motivo al hecho de que a su juicio la Sentencia prejuzga claramente la responsabilidad única de Belate UTE en los desprendimientos acaecidos en el túnel, cuando, a su juicio, ni existían elementos suficientes que permitieran establecer, adelantar, o si quiera insinuar tan infundada conclusión, pues, como afirma, y consta en los autos, el expediente de determinación de responsabilidades por la situación creada en el túnel iniciado por el Gobierno de Navarra no había concluido ni las actuaciones de las que dimana el recurso tenían por objeto determinar la supuesta responsabilidad en la que en la que pudiera haber incurrido la recurrente y el resto de quienes intervinieron en el proceso de proyección y construcción del túnel citado. En definitiva concluye que la Sentencia insinúa la responsabilidad única de Belate UTE en los desprendimientos experimentados en el túnel, lo que supone la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que comporta, para la recurrente indefensión y esa misma indefensión supone, también, la clara violación de la presunción de inocencia, de modo que de esa forma cree que se han vulnerado esos derechos reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la Constitución .

Añade el motivo que el contenido del fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia impugnada del que concluye que le imputa que a ella corresponde la reparación de los desprendimientos y deficiencias detectadas en el paso subterráneo, incluso de manera exclusiva, por ser la contratista de las obras, vulnera el derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución. De lo anterior se desprende a juicio de la recurrente que del art. 62 de la Ley Foral 13/1986 no se pueden extraer las consecuencia que obtuvo la Sentencia, porque, aún siendo ella la constructora de la obra, no está acreditado que se haya producido la recepción definitiva de la misma ni se ha acreditado incumplimiento alguno, y menos con carácter doloso, por lo que no le corresponde a ella reparar los perjuicios producidos. Sostiene que junto a ella intervinieron en la obra Euroestudios, S.A., en su condición de autora del proyecto de construcción, los técnicos y facultativos dependientes del Gobierno navarro que dirigieron y supervisaron el proyecto, los técnicos que supervisaron los trabajos de ejecución del túnel como dirección de la obra, y Elsamex, S.A., que intervino tanto como asistencia técnica de la dirección facultativa así como ingeniería de control de calidad de la obra.

Es decir, que según el motivo, la recurrente recibió un trato desigual de la Administración puesto que se la requirió en solitario, lo que no se hizo con el resto de los implicados en el proyecto y construcción del túnel para proceder a su reparación, tanto más cuanto que esa decisión se adoptó sin que hubiera concluido el expediente iniciado para depurar responsabilidades.

El motivo no puede prosperar. El acto administrativo que se recurrió en la instancia y que posteriormente fue confirmado por el Gobierno de Navarra fue el requerimiento que el Consejero de Obras Públicas efectuó a la UTE Belate que había sido la contratista que ejecutó las obras de construcción del túnel del que tomaba su denominación "al amparo de lo dispuesto en la cláusula 10.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato y en el art. 62 de la Ley Foral 13/1986, de 14 de noviembre , de contratos de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, para que proceda a la reparación del mismo de conformidad con lo indicado en el "Proyecto de reparación estructural complementaria del Túnel de Belate" aprobado por Resolución 202/2001, de 5 de marzo.

Ese requerimiento fue acompañado por el "condicionado para la ejecución de las obras de reparación del túnel de Belate advirtiendo a la UTE de que si en el plazo de quince días hábiles no devolvía el documento citado debidamente firmado y acompañado del resguardo acreditativo de la garantía que se solicitaba la Administración requirente entendería que la UTE se negaba a la ejecución de las obras procediendo a contratarlas para su ejecución en las fechas previstas y con la solución técnica indicada". Ese documento por el que se requería a la recurrente en el sentido expresado, concluía señalando que "de todas formas, las implicaciones económicas de la reparación y el cobro, en su caso, de la misma estará a expensas de lo que resulte del expediente de determinación de responsabilidades iniciado por la Orden Foral 201/2001, de 6 de marzo, de este Consejero".

Pues bien es obvio que el recurso ha de centrarse en este extremo, es decir, en el requerimiento efectuado a la Unión Temporal de Empresas que es el acto en cuestión, y de esa actuación administrativa no pueden deducirse las infracciones que se achacan a la Sentencia.

El artículo 24.1 de la Constitución dispone que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión" y ese derecho incluye, de acuerdo con la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. En consecuencia la Sentencia que se recurre no ha vulnerado ese derecho fundamental de la recurrente que obtuvo una respuesta de la Sala de instancia que si bien no resultó favorable a sus pretensiones, si cumple con las exigencias de racionalidad, motivación en Derecho y congruencia en tanto que dio respuesta a las cuestiones planteadas. Esa tutela judicial efectiva que le fue dispensada, enervaba de suyo la posible indefensión alegada puesto que usó del recurso jurisdiccional contemplado en la norma correspondiente, y del órgano judicial competente obtuvo la respuesta en forma de Sentencia que respondía a los elementos que configuran constitucionalmente la tutela judicial efectiva sin indefensión.

La empresa fue requerida de acuerdo con los informes técnicos con lo que contaba la Administración en ese momento para la realización de las obras necesarias para garantizar el uso con seguridad del túnel cuya construcción había realizado como adjudicataria de la misma. Y ese requerimiento aludía, como recoge la Sentencia, a la perentoria y urgente necesidad de su realización, tomando para ello como argumento esencial el informe recabado de la empresa Geocontrol. Es cierto que la recurrente arguye como elemento decisivo en defensa de su interés que el informe involucra también al resto de las empresas y técnicos que intervinieron en redacción y ejecución de la obra pública a ella adjudicada, pero no lo es menos, que ese informe fue relevante para que la Administración requiriese con urgencia a la empresa constructora adjudicataria de la obra a realizar las obras que permitiesen la utilización del túnel con la seguridad necesaria. Y esa decisión que fue razonada, y que gozaba de la presunción de legitimidad con que se revisten los actos administrativos, no se ha destruido de contrario.

Lo que acabamos de exponer nos conduce inexorablemente a enfrentar la segunda de las infracciones que se imputa a la Sentencia, y que no es otra que la relativa al supuesto desconocimiento del derecho de la Unión Temporal de Empresas recurrente a la presunción de inocencia.

Como expusimos el motivo sostiene que se quebrantó el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente porque se partió de que ella era la responsable de las deficiencias de la obra del túnel que obligaron a cerrarlo al tráfico, y que a ella le correspondía repararlo y por ello se le requirió sin reprochar conducta alguna al resto de los participantes en la obra. De ese modo, se dice en el motivo, la Sentencia prejuzga claramente la responsabilidad única de Belate UTE en los desprendimientos acaecidos en el túnel y añade, también, que la Sentencia insinúa la responsabilidad única de Belate UTE en los desprendimientos experimentados en el túnel, lo que supone la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva lo que comporta para la recurrente indefensión, y ese misma indefensión supone también la clara violación de la presunción de inocencia que le ampara.

Creemos que la Sentencia recurrida no infringió ni vulneró ese derecho a la presunción de inocencia de la recurrente que se enarbola. Este derecho en el Derecho administrativo juega de manera casi exclusiva en el ámbito sancionador o disciplinario y con esa perspectiva esta Sala y Sección tiene declarado en torno al mismo en Sentencia de tres de noviembre de dos mil tres que "en relación con esa operación de traslación de las garantías del art. 24 de la Constitución Española al procedimiento administrativo sancionador, que viene condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza de dicho procedimiento, se ha ido elaborando progresivamente en numerosas resoluciones una consolidada doctrina constitucional, en la que se citan como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, el derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición absoluta de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales y el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados para la defensa (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, 14/1999, de 22 de febrero , SSTC 81/2000, de 27 de marzo, y 9/2003, de 20 de enero , por sólo citar alguna de las sentencias recientes").

Pues bien, en modo alguno puede admitirse que en este supuesto estemos en el espacio al que nos hemos referido, puesto que el requerimiento no supone sanción alguna, y la Administración al proceder del modo en que lo hizo no imputó responsabilidad a nadie. Por el contrario al tiempo que requería la realización de las obras decidió incoar un procedimiento en el que se depurasen las posibles responsabilidades en que hubieran podido haber incurrido cuantos intervinieron en la ejecución de la obra. De ahí a decir que las afirmaciones de la Sentencia insinúan la responsabilidad exclusiva de la recurrente, y que, de ese modo, se conculca su derecho a la presunción de inocencia, existe un trecho tan amplio como el que gramaticalmente separa el valor de una insinuación (decir una cosa dejándola entender pero sin expresarla con claridad) y una afirmación expresa o una clara y manifiesta imputación. Únicamente a estas dos últimas han de estar los Tribunales a la hora de enjuiciar conductas y no a meras indicaciones o sugerencias. En definitiva en modo alguno se produjo ese ataque al derecho que se dijo infringido.

Por último queda por resolver en este motivo la referencia que en el se hace a la conculcación del principio de igualdad con el contenido constitucional que le otorga el art. 14 de la Constitución . Tal como la Carta Magna enfrenta la cuestión, la igualdad constitucionalmente concebida para los españoles es la igualdad ante la Ley, o, en otra de sus vertientes, la igualdad ante la aplicación de la Ley, trato igualitario en cualquiera de sus dos facetas, que conlleva que no se pueda incurrir en discriminación alguna por cualquiera de las razones que enumera el precepto o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Si como ocurre en este supuesto estuviéramos ante el trato desigual en la aplicación de la Ley ofrecido por la Administración a los partícipes en la obra pública, que denunciado ante la Sala de instancia no estimó la Sentencia recurrida, para que esa circunstancia concurriera sería preciso que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es muestra la Sentencia 46/2003, de 3 de marzo , sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La acreditación de un terminus comparationis que evidencie la desigualdad de trato recibida del órgano judicial al resolver supuestos sustancialmente iguales, mediante la comparación entre la decisión de la Sentencia o resolución impugnada y la adoptada en precedentes resoluciones (SSTC 55/1988, de 24 de marzo, 200/1990, de 10 de diciembre; 266/1994, de 3 de octubre, 285/1994, de 27 de octubre; 25/1999, de 8 de marzo; 62/1999, de 26 de abril ; entre otras). b) La identidad del órgano judicial, puesto que la desigualdad en la aplicación de la ley sólo puede predicarse respecto del mismo Tribunal, entendiendo a estos efectos que las distintas Secciones de una misma Audiencia o Tribunal, aunque estén integradas en el mismo órgano, actúan como juzgadores independientes entre sí, por lo que han de ser consideradas órganos judiciales diferentes (SSTC 134/1991, de 17 de junio; 183/1991, de 30 de septiembre; 86/1992, de 8 de junio; 245/1994, de 15 de septiembre; 285/1994, de 27 de octubre; 104/1996, de 11 de junio; 102/2000, de 10 de abril; 122/2001, de 4 de junio ). c) La ausencia de un fundamento suficiente y razonable que justifique el abandono o cambio de criterio mantenido en resoluciones anteriores, que no es preciso que resulte de modo expreso de la propia resolución, bastando con que existan elementos externos que revelen que el cambio de criterio no es fruto de la inadvertencia o de la mera arbitrariedad o una simple respuesta individualizada diferente de las seguidas anteriormente, sino manifestación del acogimiento de una nueva solución o criterio jurisprudencial general y aplicable a los casos futuros por el órgano judicial, evidenciable, por ejemplo, por la existencia de posteriores pronunciamientos coincidentes con la doctrina abierta por la Sentencia o resolución impugnada (SSTC 63/1984, de 21 de mayo; 49/1985, de 28 de marzo; 181/1987, de 13 de noviembre; 55/1988, de 24 de marzo; 115/1989, de 22 de junio; 200/1990, de 10 de diciembre; 25/1999, de 8 de marzo; 193/2001, de 1 de octubre; 111/2002, de 6 de mayo ). Lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam o ad casum. d) Este Tribunal exige también la concurrencia del requisito de la alteridad puesto que la vulneración del derecho a la igualdad, en su vertiente de igualdad en la aplicación de la ley, supone que el órgano judicial haya dispensado al demandante del amparo un trato desigual en relación con el recibido por otra u otras personas (SSTC 1/1997, de 13 de enero; 150/1997, de 29 de septiembre; 64/2000, de 13 de marzo; 111/2001, de 7 de mayo; y 162/2001, de 5 de julio ).

Pues bien, desde este punto de vista resulta particularmente difícil entender de que modo trató de forma desigual la Sentencia a la recurrente al enjuiciar el comportamiento de la Administración hacia ella en relación con el resto de los intervinientes en la obra pública que había quedado inutilizada para el uso para el que se había concebido.

Existía un informe emitido por empresa especializada, que sin excluir posibilidad alguna, señalaba los defectos de construcción que creaban las dificultades y los peligros conocidos que el uso de la obra conllevaban, y tomando en consideración ese hecho, la Administración, por las razones recogidas en el Acuerdo, dispuso requerir a la Unión Temporal de Empresas para que realizase las obras precisas para permitir el uso seguro del túnel, pero sin imputar, como dijimos, responsabilidad alguna a la misma, puesto que esa cuestión había de dilucidarse en el expediente de depuración de responsabilidades abierto. De ahí que no existiera trato discriminatorio alguno para la recurrente en relación con el resto de los participantes en el proyecto y ejecución de la obra realizada sino mera consideración de que la ejecución de las obras precisas para conseguir la nueva utilización del túnel debía recaer sobre quien las había ejecutado materialmente, pero sin que de ahí pudiera derivarse consecuencia alguna en torno a su posible responsabilidad sobre lo que en ese momento nada se había decidido. Y esa conclusión fue también la que obtuvo la Sentencia.

El segundo de los motivos que contiene el recurso de casación que resolvemos se acoge a idéntico número y apartado del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio , por tanto, apartado d) del número 1, y alega infracción por la Sentencia de instancia del art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

El motivo discute la conclusión que la Sentencia de la Sala de instancia alcanzó en el fundamento de Derecho tercero en el sentido de que dio por bueno en cuanto a la pretendida omisión del procedimiento lo actuado por la Administración al requerir a la Unión Temporal de Empresas en las circunstancias y del modo en que lo hizo por entender que ello era suficiente. Por el contrario mantiene que la decisión de la Consejería se dictó sin trámite previo alguno, sin incoar expediente ni oír a los interesados, y dejando de lado al resto de los partícipes en el proyecto y ejecución de la obra, generando de ese modo una patente situación de indefensión contraria al elemental derecho a la tutela judicial efectiva, gravemente perjudicial a los legítimos intereses de la Unión y las empresas integrantes de la misma. Como colofón a la exposición que el motivo realiza concluye afirmando que la Sentencia incurrió en incongruencia cuando asumió que lo realizado era suficiente para considerar cumplido el procedimiento preciso para elaborar el acto dictado, vulnerando de esa forma de modo flagrante la doctrina de esta Sala sobre la congruencia de las Sentencias.

El motivo no puede tomarse en consideración. Comenzando en orden inverso al que mantiene la recurrente es obvio que la posible incongruencia de la Sentencia, de existir en hipótesis, no puede plantearse del modo en que se articula dentro de un motivo que se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley . El lugar natural para ocuparnos de esa cuestión era el de proponer un motivo al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia. Al no hacerse de ese modo no procede tomar en consideración esa presunta infracción.

En cuanto a la infracción del art. 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , sorprende que el motivo haga una invocación genérica al mismo sin que concrete cuál de los siete que contiene es el que considera vulnerado. Ya la Sentencia recurrida lo hizo, y razones de tutela judicial efectiva y hasta de cortesía procesal, nos obligan a suplir esa omisión y a concretar la presunta infracción en el apartado e) del núm. 1 del artículo citado que dispone que "los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

En primer término, y en torno a esta cuestión, conviene comenzar recordando cómo lo que se imputa a la Sentencia es nada menos que confirmar un acto nulo de pleno derecho al entender que el requerimiento que se realizó a la UTE prescindía totalmente y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, y como dijimos, el motivo no expresa qué procedimiento era el que se debió seguir, y a lo sumo incide en que se prescindió de trámites esenciales como sería la audiencia. Sobre esta cuestión la jurisprudencia de esta Sala tiene consolidada la doctrina de que para que proceda la nulidad de pleno derecho aplicando el apartado e) del número 1 del art. 62 de la Ley 30/1992 es preciso que se haya prescindido totalmente y absolutamente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de algunos de estos trámites, y que, además, resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, es decir, la falta de defensa que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que habría podido variar el acto originario en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto, cuando, lógicamente, se prevé que el nuevo vaya a ser igual que el anulado. Ello sin olvidar la tradicional doctrina que aconseja administrar con moderación las nulidades de pleno derecho estimándose su existencia en aquellos casos límite en que la infracción sea clara, manifiesta y ostensible, lo que obliga a reservar estos supuestos de nulidad para aquellos casos en los que exista ausencia total de procedimiento o se haya seguido un procedimientos distinto del legalmente previsto.

Aplicado lo expuesto a nuestro concreto asunto es claro que no estamos ante un acto nulo de pleno derecho, y de ese modo lo que resolvió la Sentencia fue conforme a Derecho. No es posible desconocer las circunstancias concurrentes como eran las de la situación creada por las deficiencias de la obra pública cuya construcción adolecía de defectos que la hacían inservible para prestar el servicio que de ella se demandaba. En esa tesitura la Administración adoptó las medidas precisas para buscar una solución lo más rápida posible, y que a la vez gozase de la racionalidad suficiente para hallar una solución útil para el interés general, y tras solicitar a una empresa el informe técnico necesario que explicara las causas de lo ocurrido y las soluciones posibles para resolver la situación de crisis creada y tras su análisis, requirió a la empresa adjudicataria de la obra y responsable de su ejecución para solucionarlo. Ello sin perjuicio de dejar claro que esa decisión no prejuzgaba las responsabilidades que de la situación creada pudieran derivar para cuantos participaron en la planificación, proyecto, dirección y ejecución de la obra. El requerimiento, sin duda conminatorio equivalía en ese supuesto a la audiencia, pero si se entendiera que no tenía ese valor su ausencia tampoco podría cambiar la decisión de la Administración, porque lo que ésta buscaba, como por otra parte era su obligación, era reabrir cuanto antes al tráfico el túnel y hacerlo con la seguridad necesaria para preservar el interés general. En consecuencia el procedimiento en la medida de lo posible, y dada la excepcionalidad del momento, se cumplió, como declaró la Sentencia de instancia.

El tercero de los motivos del recurso se acoge también al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , Ley 29/1998, de 13 de julio , por infracción del art. 56 de la Ley de Contratos del Estado , de los artículos 154, párrafo segundo, 174, párrafo tercero, 175 y demás concordantes del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Real Decreto 3410/1975 ; de la cláusula 43 del Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre , por el que se aprobó el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras públicas, así como de la cláusula 28 del pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de estudios y servicios técnicos competencia del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, aprobado por Orden Ministerial de 8 de marzo de 1.972 .

Las normas que se invocan y que hemos enumerado, tal y como las menciona el motivo, son todas ellas sustancialmente iguales en su contenido, en tanto que, y como muestra citamos el art. 56 de la Ley de Contratos del Estado , Decreto 923/1965, de 8 de abril , afirman que "si la obra se arruina con posterioridad a la recepción definitiva por vicios ocultos de la construcción debidos a incumplimiento doloso del contrato por parte del empresario, responderá éste de los daños y perjuicios en el término de quince años. Transcurrido este plazo quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista"; así el art. 175 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por el Decreto 3410/1975 , reproduce literalmente el segundo de los párrafos del art. 56 de la Ley , y los artículos 154 y 174 tercero del propio reglamento de contratación señalan, el primero, que "la aprobación de los proyectos por la autoridad competente no exonera a los funcionarios responsables de los mismos por los defectos o imprevisiones en que hayan incurrido o les sean imputables. Si las obras se encuentran en las condiciones debidas se recibirán con carácter definitivo y quedará el contratista relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente". Y el 174 afirma que "sólo podrán ser definitivamente recibidas las obras ejecutadas conforme al proyecto y en perfecto estado". En cuanto a las cláusulas, la 43 del Pliego de las Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras Públicas, que se refiere a las obras defectuosas o mal ejecutadas, dispone que "hasta que tenga lugar la recepción definitiva, el contratista responderá de la ejecución de la obra contratada y de las faltas que en ella hubiere, sin que sea eximente ni le dé derecho alguno la circunstancia de que los representantes de la Administración hayan examinado o reconocido, durante su construcción, las partes y unidades de la obra o los materiales empleados, ni que hayan sido incluidos éstos y aquéllas en las mediciones y certificaciones parciales". Y la cláusula 28 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de estudios y servicios técnicos del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, que también se refiere a los trabajos defectuoso o mal ejecutados, afirma que "hasta que tenga lugar la recepción definitiva, el contratista responderá de la ejecución de la obra contratada y de las faltas que en ella hubiere, sin que sea eximente ni le dé derecho alguno la circunstancia de que los representantes de la Administración hayan examinado o reconocido, durante su construcción, las partes y unidades de la obra o los materiales empleados, ni que hayan sido incluidos éstos y aquéllas en las mediciones y certificaciones parciales".

Es decir que en todo caso el contratista responde de los defectos de las obras durante el plazo quincenal que señala la Ley, aún si se reciben las obras y los defectos se producen por la actuación dolosa del contratista, que no queda exonerado de esa responsabilidad, e, igual suerte corren los funcionarios responsables de la realización de los proyectos o de la ejecución. Producida la recepción definitiva de la obra sí se produce la exoneración de responsabilidad del contratista.

Teniendo en cuenta lo expuesto el motivo rechaza la responsabilidad de la Unión Temporal de Empresas puesto que no se produjo la recepción definitiva ni las deficiencias de ejecución de la obra obedecían a comportamiento doloso alguno, y de igual manera critica que la Sentencia considerase conforme a Derecho la actuación de la Administración que le requirió para ejecutar las obras de reparación que permitieran la utilización del túnel sin riesgo para los usuarios, y que de ese modo la obra pública realizada cumpliese la finalidad de servir a los intereses generales con la que se concibió.

A lo que acabamos de exponer se opone la representación de la Comunidad Foral de Navarra que mantiene que lo que plantea el motivo constituye cuestión nueva, puesto que no se invocó en la instancia donde sólo se adujo la Ley Foral de Contratación Administrativa, y, por tanto, fue el Derecho autonómico y no el estatal el utilizado para resolver, de modo que las normas del Estado no fueron relevantes ni determinantes de la resolución recurrida lo que impide a esta Sala entrar en la cuestión.

La oposición planteada en esos términos no puede aceptarse. No hubo cuestión nueva en el planteamiento del recurso puesto que todas y cada una de las normas del Estado a las que se refiere el motivo fueron alegadas en la instancia, y, si bien es cierto que la Sentencia únicamente en relación con las normas de contratación no menciona más que la Ley Foral, ello no impide el conocimiento por esta Sala del motivo cuando la normativa del Estado se invocó y la norma foral se basa en la del Estado a la que está reproduciendo.

Dicho lo que acabamos de exponer, seguidamente hay que añadir que el motivo no puede estimarse. Todas esas normas no fueron conculcadas por la decisión de la Administración ni, desde luego, por la Sentencia que confirmó su actuación. Una vez más, y a fuer de resultar reiterativos, hemos de recordar que la situación creada por la puesta en funcionamiento del túnel no era, en lo inmediato, fácil de resolver siguiendo los mecanismos ordinarios por los que se rige la contratación administrativa. Lejos de ello la Administración hubo de encargar el informe que le sirvió de fundamento para formular, conocido aquél, el requerimiento que efectuó para resolver del mejor modo posible, y sin prejuzgar las responsabilidades a exigir que habrían de depurarse en el expediente paralelo que decidió incoar, la cuestión urgente, que era la reparación y reapertura al tráfico de la obra pública ejecutada cuyo cierre produjo un daño grave al interés general.

Antes de concluir hemos de hacer algunas consideraciones en relación con el escrito de interposición del recurso y de la redacción de la Sentencia que en sí mismas son ajenas al proceso pero que la Sala no desea silenciar, si bien tampoco las consideramos de suficiente entidad como para proceder, en lo que al Tribunal respecta, del modo que previene el inciso final del número 6 del artº. 418 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el escrito de interposición se vierten expresiones en relación con la Sentencia recurrida en las que se imputa a la misma, y, por tanto, a quienes la pronuncian, los Magistrados que componen la terna, parcialidad y falta de objetividad, que en la misma se recogen una serie de prejuicios y opiniones personales emitidas a título particular por el Ponente, y que son esos prejuicios que expresa la Sentencia lo que le llevan a la desestimación del recurso contencioso administrativo. Se añade a lo anterior que la Sentencia contiene otras manifestaciones que considera el redactor del escrito no menos parciales y desafortunadas.

Por su parte la Sentencia contiene afirmaciones del siguiente tenor: "este Ponente fue uno de los perjudicados en el tránsito por esos lugares". "Las obras debían ser acometidas de inmediato, y, como comprenderá esta empresa, no vamos a estar esperando el trámite burocrático de un largo expediente, sin poder circular mientras ella queda en su sede tranquilamente. Esta propuesta (la espera a las resultas de las responsabilidades) es lo más parecido a una coacción, amén de que indica, per se el temor a la efectiva culpa de dicha empresa en la defectuosa construcción". En el fundamento sexto, numerado como quinto por error en la Sentencia, y en uno de sus apartados, en concreto el a) se lee: "los desprendimientos y el mal estado del túnel eran muy evidentes, produciendo una auténtica alarma social; si Belate UTE no se enteró es un dato más que significativo de su indolencia o despreocupación negligente; o bien temeridad". A esto se puede añadir que cuando se refiere en ese fundamento a la necesidad de que el requerimiento fuera inmediato se añade que "ya incluso la Sala considera tardío (sic)" y añade según nos consta por notoriedad y tuvimos que sufrir (al menos esta Magistrado Ponente) durante largas temporadas".

A la vista de lo expuesto la Sala tiene que mostrar su perplejidad ante semejantes actitudes de la parte y del Tribunal. Ambos tienen deberes que cumplir desde sus distintas posiciones en el proceso, y ambos, también, los han excedido.

La parte imputando a la Sentencia, y por tanto a quienes la firman como componentes del Tribunal, conductas que de ser ciertas no deberían exponerse en un escrito de interposición del recurso de casación sino en otras instancias y posiblemente ejercitando otras acciones.

En cuanto al Tribunal porque para dictar Sentencia (que por cierto merece la confirmación por este Tribunal Supremo) no es ni mucho menos necesario incurrir en expresiones que puedan ser susceptibles de generar en las partes un estado de desconfianza tal que les lleve a imputar al Tribunal conductas como las que se le achacan. Por lo que hace al Ponente porque lo que conozca de la cuestión sobre lo que se pronuncia como ciudadano no tiene porque trasladarlo a la fundamentación de la Sentencia, y menos, utilizar sin que sea necesario en absoluto para llegar a la conclusión fundada en Derecho que plasma en la resolución, expresiones con graves imputaciones subjetivas hacia el comportamiento de la parte fuera del proceso. Imputaciones que trascienden del conocimiento personal y que del modo en que se expresan, van más allá de la tarea del Ponente y que comprometen al resto de los miembros del mismo, que al firmar la Sentencia son solidarios de lo que en ella se expone no sólo en cuanto al fondo sino en cuanto a la forma.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, sin perjuicio de que la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señale como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la de tres mil euros (3.000).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN