SJCA nº 1 180/2022, 6 de Julio de 2022, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:1208 |
| Número de Recurso | 122/2021 |
S E N T E N C I A nº 000180/2022
En Santander, a 6 de julio de 2022.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 122/2021 sobre contratación pública en el que intervienen como demandante, la entidad JL MARDARAS E HIJOS, S.L., representada por el Procurador Sr. GONZALEZ FUENTES y defendida por el letrado Sr. Maravini Trugeda y como demandado el Ayuntamiento de Suances, representado y defendido por la Letrada Sra. Pardo Pérez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
El Procurador Sr. GONZALEZ FUENTES presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Suances que desestima por silencio el recurso de reposición frente a la Resolución 16-11-2020 en expediente de contratación NUM000 que requiere a la entidad para ejecutar trabajos de reparación en el Paseo Marítimo. Posteriormente, se amplió a la resolución expresa, Decreto de 20-7-2021, que desestima el recurso de reposición.
Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado a la actora para que formularan demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y la condena en costas.
Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.
Fijada la cuantía del pleito en 48391,2 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba practicándose las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, testifical y periciales, tanto de parte como judicial.
Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.
La entidad demandante resultó adjudicataria del contrato administrativo de obras de renovación del Paseo Marítimo de Suances conforme a Decreto de 3-10-2018 y que se suscribió el 18-10-2018. El contrato debía ejecutarse conforme Proyecto redactado por el Sr. Pedro Jesús, contratado a tal efecto por el ayuntamiento en otro expediente y que también asumió la Dirección facultativa. Sin embargo, el Proyecto inicial no pudo ejecutarse como estaba previsto, pues al iniciar los trabajos se comprobó que no existía una solera que se suponía existente y era preciso un mayor hormigonado, que implicaba mayor coste. También se advirtió que el acero inoxidable del proyecto original no era de la calidad adecuada. Para evitar una nueva licitación, el sobrecoste de la obra debía ajustarse a un modificado de proyecto y para ello fue preciso revisar
otras partidas. Con ello se mantenían los plazos y se ahorraba coste. La solución decidida en el modificado, que se aprobaría por decreto de 10-10-2019 pero una vez ejecutados los trabajos, era quitar las juntas metálicas de dilatación y el hormigón coloreado, sustituyendo éste por otro sin colorear que sería cubierto con pintura de silicato. No obstante, la pintura no agarraba y la Dirección facultativa y, a pesar de las dudas que manifestó la actora, eligió un producto, que se aplicó. Este material tampoco es apto, como ya indicaba la ficha de producto y se le había manifestado a al Dirección facultativa. Por otro lado, las juntas de dilatación metálicas fueron sustituidas por cortes en el hormigón mediante radial que no dieron resultado.
Recurre la resolución por la que se le requiere para ejecutar las obras y que se ejecutarán a su costa por un coste estimado de 48391,2 euros, continuando con la ejecución de la garantía definitiva. Se alega que el contratista ha ejecutado la obra conforme al proyecto modificado y las instrucciones y materiales decididos por al Dirección Facultativa y que, por ello, no tiene responsabilidad alguna en el estado posterior y no se le puede exigir que asuma el coste de la reparación. De hecho, la obra fue recibida sin tacha y no constan por escrito órdenes o instrucciones que alteren el modificado ni incumplimiento alguno.
Frente a dicha pretensión se alza el ayuntamiento aduciendo que lo resuelto es un requerimiento para asumir una reparación. La responsabilidad en el resultado de la obra es del contratista, sin perjuicio de su derecho a repetir contra terceros responsables que estime. Pero el contratista se obliga a entregar un resultado. Así resulta de la cláusula 19.4 PPA, arts. 238 LCSP y art. 17.6 LOE y la jurisprudencia que cita ( STS Sala 3ª 11-5-2016, rec. 6822/2003). Señala que nada se discute aquí sobre el mobiliario, objeto de otro pleito y que los defectos de pintura y grietas se deben también a fallos ejecutivos como resulta del Informe de los servicios Técnicos de 16-11-2020. La actora no puede limitarse a derivar toda la responsabilidad en la Dirección facultativa pues las decisiones fueron consensuadas y aceptó los materiales. Así, la modificación del proyecto y las soluciones fueron las planteadas por la contratista y que se aceptaron. En especial no se ha ejecutado la capa de hormigón azul de 4 mm proyectada. La pintura no se aplicó a las horas y en condiciones climáticas exigidas y las juntas no se han ejecutado con la profundidad ordenada.
De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ, la cuantía se fija en 48391,2 euros.
En el pleito se suscitan dos cuestiones: una fáctica, referida al origen de los defectos en el Paseo; otra jurídica, el régimen responsabilidad por esos defectos.
Respecto de la primera, no existe duda de los defectos en el pavimento, en concreto en la pintura y las juntas de dilatación. La parte actora entiende que el resultado final se deriva de un error inicial del proyecto, que dio por hecho la existencia de una solera que luego no había, ya que no se hicieron catas y por la mala solución luego aplicada, al ser la pintura de silicato inadecuada y el sistema de juntas de retracción, una incorrecta solución.
En relación al segundo, no obstante, ya ha de adelantarse que el pleito debe versar sobre lo resuelto por la administración, no sobre otras cuestiones acerca de las cuales pudiera haber resuelto. Es decir, la administración ejerce sus potestades exorbitantes en el contrato y decide sobre su ejecución. Y esto, la decisión que toma y no otra, lo que debe enjuiciarse. En segundo lugar, esto no es un juicio frente a los agentes de la edificación, donde se dilucide la responsabilidad de los mismos, en especial del proyectista y directo de obra y de ejecución de la obra. En este pleito solo se revisa el acto administrativo dictado y por los motivos alegados por las partes ( art. 33 LJ).
En este caso, la resolución recurrida acuerda requerir a la contratista para reparar el pavimento conforme al Informe Técnico de 16-11-2020. En ese informe se da cuenta de la decoloración y el desprendimiento de la capa superficial del pavimento que presenta color dejando a la vista el soporte de hormigón. El aspecto no se corresponde con el tiempo trascurrido desde su finalización y el sistema empelado para colorearlo no ha soportado un uso normal en una sola estación estival.
Es decir, no resuelve nada más ni sobre otros desperfectos (mobiliario, falta de ejecución de partidas, hormigonado azul, etc). En reposición se desestima el recurso y se acuerda, además, ejecutar esas obras a costa del contratista por importe de 48 mil euros continuando con la ejecución de la garantía definitiva.
El fundamento de la resolución inicial es, técnicamente ese informe y jurídicamente, el art. 110 LCSP 9/2017 que regula los conceptos de los que responde la garantía, en concreto, "la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato". Es decir, se declara un vicio en la ejecución del contrato. En reposición, se reiteran los fundamentos.
En cuanto al régimen jurídico aplicable, resulta de la DT de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de CSP, ya en vigor desde el 9-3-2018, conforme al cual, tal régimen sería el previsto en el RDLegis 3/2011 de 14 de noviembre (BOE 16- 11-2006, vigencia al mes de la publicación) para aquellos anteriores a tal fecha y posteriores al 16-12-2011; el régimen de la LCSP 30/2007 para aquellos anteriores a esa fecha y posteriores
al 30-4-2008 (DF 12ª y DT 1ª y DT RDLegis 3/2011 de 14 de noviembre que deroga la anterior) y el TRLCAP RDLeg 2/2000 para los de fecha anterior a la indicada.
Este contrato fue adjudicado el 3-10-2018 (doc. 59 EA) y firmado el 18-10-2018 (doc. 83 EA que incluye el contrato, PCAP y PPT) rigiéndose por la vigente Ley 9/2017. El PCAP remite como ley del contrato a esta Ley 9/2017. Es además un contrato de obra de los arts. 231 y ss.
La resolución recurrida adopta la decisión de ejecutar las obras a costas del contratista al tratarse de defectos de ejecución incluidos en el ámbito de la garantía del art. 110, conforme al cual " La garantía definitiva únicamente responderá de los siguientes conceptos:
-
De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución."
En relación a la cuestión fáctica, el diseño y ejecución de las obras, no se discute la posición de cada parte en la obra: el ayuntamiento es el promotor, la actora la contratista, el Sr. Pedro Jesús el proyectista y dirección facultativa y el Sr. Bernardino, el director de ejecución.
Tampoco hay discusión sobre la...
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