El conocimiento de la antijuridicidad del hecho en la teoría jurídica del delito
| Autor | Paz M. de la Cuesta Aguado |
| Páginas | 19-47 |
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Hace casi medio siglo, CORDOBA RODA iniciaba su libro titulado "El conocimiento de la antijuridicidad en la teoría del delito" afirmando que el conocimiento de la antijuridicidad "se encuentra estrechamente ligado a las cuestiones relativas al carácter de la norma, a la función propia del orden jurídico y a la concepción de la culpabilidad"1. Esta afirmación sigue plenamente vigente, ya que, efectivamente, el concepto de ordenamiento jurídico y de las relaciones entre estado (como detentador del ius puniendi) y persona (como destinatario de la norma jurídica penal) determinarán la eficacia y significación del conocimiento de la prohibición en el ámbito de la culpabilidad. Sin embargo, en nuestros días, junto a esta reflexión estrictamente jurídica, al menos prima facie, debe quedar aún margen para el análisis del segundo pilar sobre el que dicha (sub)categoría del delito se asiente, esto es, el elemento cognitivo, desde una perspectiva multidisciplinar en la que han de jugar un importante papel las aportaciones de ciencias experimentales sobre el comportamiento humano. De modo que si bien tradicionalmente la reflexión sobre el conocimiento de la antijuridicidadPage 20 del hecho, como elemento del delito, se ha realizado mayoritariamente desde una perspectiva ius-filosófica y normativa, hoy en día, puede y debe ir acompañada de una revisión del estado actual del conocimiento científico sobre las bases del comportamiento humano.
Esto se ha debido fundamentalmente a que la reflexión sobre el conocimiento humano ha sido una tarea encomendada históricamente a la filosofía. Sin embargo, los avances técnicos y la alta especialización de las Ciencias que estudian el comportamiento humano, el cerebro y la mente, han variado la óptica de análisis hacia una perspectiva de base biológica (o neurológica) y multidisciplinar. Ambas perspectivas -iusfilosófica y científico-experimental- constituirán los pilares a partir de los cuales se construya este trabajo. Para ello partiremos de una concepción del ordenamiento jurídico y penal acorde a nuestro sistema constitucional abierto a los problemas jurídicos que a las sociedades globalizadas se les presentan y de una teoría de la racionalidad limitada para explicar el comportamiento humano como elemento esencial del concepto del delito. Y ello, con la manifiesta finalidad de iniciar una reflexión que ayude al Derecho penal a adaptarse a las nuevas condiciones sobre las que se está configurando nuestra globalizada sociedad.
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Los rasgos estructurales de la sociedad hodierna, compleja y globalizada; caracterizada, cada vez más, por la convivencia de concepciones morales distintas y fundamentada valorativamente en los estados democráticos occidentales en el reconocimiento del respeto a los Derecho humanos2 como base esencial de la convivencia, lo quePage 21 implica el respeto y protección de la diversidad3, condicionan la intervención penal obligando a un continuo y renovado proceso de racionalización que, abandonando explicaciones de trasfondo metafísicoideológico, permita fundamentar la intervención penal en razones de mínimos compartidos por los distintos sistemas morales4.
Nuestro ordenamiento jurídico se aventura ya en este interesante y complejo proceso de adecuación a una nueva realidad social en pleno proceso de cambio. El éxito del Derecho penal dependerá de la capacidad de racionalización y (re)explicación del propio sistema. Esta situación no es única en la historia del derecho, ni del Derecho penal. Más aún, el modelo de Derecho penal que intentó construir PUFFENDORF5Page 22 y que ha llegado hasta nuestros días debió responder en su momento precisamente a una situación social nueva de convivencia de sistemas morales distintos6 -católicos y protestantes-.
En este conjunto de nuevas condiciones sociales el Derecho penal alcanza su máximo significado como medio de control social7, a la vez que coadyuva en la simplificación de la complejidad8.
En el modelo social descrito, propuestas de corte iusnaturalista no facilitan siempre el entendimiento entre grupos sociales con sistemas valorativos distintos9 -incluso contrapuestos- por lo que la opción ma-Page 24yoritaria en España10, esto es, la sumisión del Derecho penal al sistema valorativo contenido en la Constitución11, que en nuestro estado además representa políticamente el momento de consenso valorativo actual, parece ser la más correcta12.
La complejidad y la necesidad de racionalizar avocan a los sistemas penales a una paradoja: Por un lado se niega la eficacia jurídica del disenso normativo (cumpliendo una función limitadora el disenso desestabilizador) y por otro, existe la constante necesidad de legitimar el sistema13 ante la ausencia de las formas tradicionales de legitimación (ideologías legitimadoras del dominio) que obliga a admitir "alguna forma de disenso" -que aunque desestabiliza, permite una re-legitimación actual y la permanente actualización jurídica14-.
El derecho, mediante la imposición coercitiva de las normas jurídicas que imponen reglas de conducta, ejerce de equivalente funcional a la estabilización de expectativas que ofrecía la autoridad sacra. Y aunque la sociedad democrática permite al destinatario elegir los moti-Page 25vos por los que observa la norma15, su observancia se impone coercitivamente16: es principio fundamental del derecho el que el destinatario no pueda cuestionar la validez de la norma.
Es imprescindible, por tanto, para el Derecho penal la imposición coercitiva17 de la norma (la sustracción de la validez de la norma al juicio crítico del sujeto destinatario de la norma), pero también lo es para el Derecho penal democrático la continua problematización sobre la pretensión de validez legitimante de la norma derivada de la presunción de racionalidad que crea y de los valores que a ella subyacen.
Estas cuestiones fluyen por el sustrato de la categoría dogmática de la culpabilidad en cuanto que momento dogmático de carácter dialéctico determinado por la subjetividad del destinatario18, a la vez que garante de la presunción de legitimidad actual de la norma jurídico-penal -y, como consecuencia, del propio Derecho penal- al admitir ciertas modalidades de disenso. Desde esta perspectiva, la categoría de la culpabilidad es plenamente garantista19.
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Pues bien, desde la perspectiva aquí defendida, el Derecho penal como conjunto de normas20 tiene un fin regulativo de conductas. Esta finalidad regulativa se realiza mediante dos tipos de normas que tienen distinto destinatario y distinta virtualidad en la determinación como delictiva de una conducta:
En primer lugar, la ordenación de conductas se realiza mediante el establecimiento de reglas de conducta a través de las "norma primaria"21 que tienen como destinatario al ciudadano y una virtualidad procesal ex ante (y en tal sentido, según un proceso deductivo con diversos pasos no todos ellos calificables absoluta y unívocamente como "verdaderos" desde una perspectiva lógica) así como fines preventivos, si bien creo que habría que poner el acento más en la organización de conductas como forma de ordenación del sistema social que en la pre-Page 27vención de delitos, pues el concepto de delito, lógica y temporalmente no pertenece a esta categoría y a este momento ex ante.
En segundo lugar, al Derecho penal pertenece un conjunto de normas jurídicas22 a las que los penalistas denominamos "normas secundarias" cuyo destinatario es, por decirlo de forma amplia, el sistema judicial -básicamente el juez, pero como órgano del estado que detenta el ius puniendi- con una finalidad procesal ex post. Son estas normas secundarias las que determinan la calificación de delictiva de una conducta; las que establecen las reglas y criterios para la imposición de una pena y las que, en definitiva, cumplen con la función garantista y limitadora del ius puniendi en la medida en que establece cauces de actuación obligatorios para la exigencia de responsabilidad penal al ciudadano. En resumen, ambas funciones -preventiva, por utilizar un término usual aunque con los matices y en el sentido antes expuesto, u ordenadora de conductas y garantista- son reflejo de la tensión sujetosociedad (ego-alteridad) que subyace al propio Derecho penal23 y de la que es reflejo y consecuencia24.
A esta sociedad corresponde un modelo de destinatario de la norma que se caracteriza por aparecer en una sociedad democrática comoPage 28 centro de poder social. Este modelo paradigmático de hombre25 de referencia social se debe construir sobre el mutuo reconocimiento constituyente de la subjetividad y de la autonomía -entendida como capacidad para dotarse a uno mismo de normas26- como fuerza expansiva en tensión continua con la sociedad27. Y el fundamento último de la posibilidad de exigir responsabilidad al hombre de referencia social hay que buscarlo en su capacidad (y en el reconocimiento recíproco de dicha capacidad)28 de realizar afirmaciones que implican compromisos inferenciales.
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En el modelo que he propuesto, la exigibilidad o capacidad que detenta el estado democrático como detentador del ius puniendi (en nombre de la sociedad) para exigir al destinatario de la norma la realización de la conducta prescrita29 sería el fundamento material de la culpabilidad.
Las causas de exclusión de la culpabilidad responden precisamente al reconocimiento legal de la inexigibilidad de la conducta en el caso concreto. Pero, la presunción de exigibilidad que rige los...
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