El conocimiento de la antijuridicidad del hecho y el error de prohibición en la doctrina y la jurisprudencia
| Autor | Paz M. de la Cuesta Aguado |
| Páginas | 49-85 |
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La jurisprudencia del TS distingue entre error de prohibición directo (el que surge en torno a la existencia de la norma prohibitiva o imperativa) y error de prohibición indirecto89, "que se refiere a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación" (STS 411/2006 de 18 de abril). La jurisprudenciaPage 50 mantiene la plena vigencia del principio "Ignorantia iuris non excusat" respecto del que el error de prohibición -"la otra cara del conocimiento de la antijuridicidad del hecho"90- sería una excepción a admitir muy restrictivamente. A partir de estos presupuestos, la jurisprudencia del TS, de hecho, presume el conocimiento de la antijuridicidad del hecho salvo que quien alegue su desconocimiento, demuestre el error y su invencibilidad (o dicho de otra forma: quien alega el desconocimiento de la norma debe romper la presunción en contra de que actuó con conocimiento y, si además, considera que su error fue invencible -porque actuó con diligencia en cuanto a la formación del conocimiento- debe también probarlo).
Este principio general de presunción iuris tantum de conocimiento quiebra, de hecho, en las denominadas "infracciones de carácter material o elemental91", esto es, el "núcleo duro" del Derecho penal; el que supuestamente contiene aquellas conductas que son reconocidas en la mayoría de los sistemas morales como contrarias al orden moral. Respecto de esta clase de delitos el TS "no considera verosímil" la alegación del error de prohibición directo lo que, de hecho, convierte la presunción de conocimiento sobre la antijuridicidad en este grupo de delitos en una presunción iuris et de iure. Sin embargo, el TS no acaba de hacer un catálogo de los delitos que integran este conjunto de normas esenciales "conocidas por todos y que a todos constan" o cuales son los delitos materiales cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada". Desde una postura de reminiscencias iusnaturalista el TS define estas conductas mala in se, como "conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural"92.Page 51 Esta definición (o criterio limitador, como se quiera) solo sería útil si nuestra sociedad compartiera de forma unánime una única moral y existiera una única interpretación de las normas morales93, lo que quizá existiera en otros momentos históricos, pero nuestro sistema social dista mucho de ser una democracia sustancial, entendiendo por tal aquella en la que todos los ciudadanos comparte el sistema de valores constitucionalmente establecido. Pero aún en este supuesto, en el que existiera un único sistema de valores en la sociedad, sólo sería valida una definición como la ofrecida por el TS si, además, solo existiera una forma de interpretar las reglas para la resolución de conflictos entre valores94. De modo que con independenciaPage 52 del análisis que se hará posteriormente en torno a la conveniencia o no de operar con presunciones, valga ya la afirmación de que la distinción entre delitos materiales y delitos formales como criterio para negar la posibilidad de prueba en contra del conocimiento de la antijuridicidad del hecho (en los delitos materiales) o permitir la prueba del desconocimiento de la antijuridicidad (delitos formales) es, como mínimo, vago en el sentido de que no determina exactamente y con precisión su significado95.
El objeto del conocimiento necesario para que el autor pueda ser declarado culpable -y que se presume, como hemos visto, iuris et de iure o iuris tamtum, podría decirse que a criterio del tribunal sentenciador puesto que no existen directrices previas claramente definidas- es el carácter prohibido "y jurídicamente reprochado" de la conducta. En otras palabras, que la conducta realizada y enjuiciada es desvalorada por el ordenamiento jurídico en su conjunto, sin que sea necesario que el Sujeto activo conozca ni que el desvalor lo realiza el Derecho penal -o sea, que la conducta es delito- ni que está sancionado con una pena criminal ni la gravedad de ésta96.
Por lo tanto, no serán relevantes para desvirtuar la presunción iuris tamtum de conocimiento, en los denominados delitos formales -o sea, en aquellos en los que cabe prueba en contra- ninguno de los siguientes argumentos:
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La duda sobre la antijuridicidad. Si el autor tenía dudas acerca de la antijuridicidad del hecho, entonces actuó con conocimiento; si sospechaba que la conducta podía estar prohibida por el ordenamiento jurídico -esto es, desvalorada-, existió conocimiento97. Todo ello valorado desde la "esfera del profano", es decir, por quien es lego en derecho98.
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El desconocimiento de que en el caso concreto existía un precepto concreto que prohibía la conducta, si se conocía vagamente la posibilidad de que otras conductas no idénticas pero si parecidas podrían estar prohibidas. Es decir, no es necesario ningún conocimiento concreto; por el contrario basta una "vaga impresión" de antijuridicidad para negar la concurrencia de error de prohibición; vaga impresión que podríaPage 54 incluso llegar a convertirse en un "deber de intuición". Así la ST AP MADRID (Secc. 17ª) 574/2005, de 25 de mayo, afirma que el acusado, con titulación universitaria y master en gestión de empresas, "debería al menos intuir" que espiar las conversaciones de su esposa a través de Internet atentaba contra su intimidad.
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La tolerancia de la administración, que actúa permitiendo (a veces incluso "promocionando") la realización de conductas delictivas y originando con ello confusión en los ciudadanos.
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Que lo que en otro tiempo supo el autor, ya lo había olvidado, o que en ese momento no se acordaba.
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Que lo que se supone que debería saber, de hecho, nunca lo aprendió. Por ejemplo, en la STS de 4 de diciembre de 1987, el TS afirma que "saber que circular sin placas de matrícula es antijurídico es obvio para quien ha obtenido un permiso habilitante". Esta afirmación incurre en algunas incorrecciones lógicas:
- Primero, deduce, indebidamente, que quien ha obtenido el carné de conducir sabe las reglas contenidas en el Código de circulación (como si nunca se hubieran dado casos de personas que se examinan por otros o como si nunca se hubieran aprobado pruebas tipo test sorteando las respuestas o "a ojo").
- Y, segundo, aún en el supuesto de que efectivamente se hubieran aprendido las normas de circulación, presume, indebidamente, que lo que supo en su día no se ha olvidado. O que nunca se cambian las normas contenidas en el Código de la Circulación.
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Que se desconocía que la conducta estaba sancionada con una pena.
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Que no se conocía que concurría una agravante, si se sabía que era un hecho "antijurídico".
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Para que se pueda afirmar que el autor conocía la antijuridicidad de su hecho bastaría el conocimiento propio de un profano del derecho. La valoración paralela en la esfera del profano, criterio normativizado al que recurre la jurisprudencia (y la doctrina) resulta, sin embargo, innecesario si como ya hemos visto es suficiente la mera impresión o duda sobre la antijuridicidad99. Aún así, la STS 302/2003 de 27 de febrero matiza que el análisis sobre el conocimiento de la antijuridicidad ha de realizarse sobre el caso concreto; comparando las condiciones del autor con las del hombre medio (destinatario ideal de la norma) -cuestión ésta sumamente importante y que analizaremos con mayor atención en el capítulo IV-, siempre que se trate de una conducta cuya antijuridicidad no sea de común conocimiento.
Para determinar si el error es invencible -hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible-, sin equipararlo con insuperable o irresistible, habrán de valorarse100:
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circunstancias objetivas: la apariencia de legalidad de la conducta (en los delitos naturales no cabe error ni vencibilidad) y notoriedad (como consecuencia de la difusión por los medios de comunicación social) y,
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circunstancias subjetivas: conocimientos personales, nivel de desarrollo personal y las pautas que rigen en su entorno cultural en caso de tratarse de personas extranjeras.
Según afirma la STS 3556/2005 de 2 de junio (ponente Sr. Monterde ferrer), "la cuestión de la evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refierenPage 56 básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho". Para determinar si el error era vencible, deberán valorarse:
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La urgencia de actuar.
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La accesibilidad -abstracta y concreta, objetiva y subjetiva- al medio de información capaz de deshacer el error.
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La teoría jurídica del delito ha construido un sistema teórico...
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