Los conflictos entre principios y la ponderación
| Autor | David Martínez Zorrilla |
| Páginas | 129-179 |
CAPÍTULO IV
LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS
Y LA PONDERACIÓN 1
1. EL CONTEXTO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
Hoy en día es habitual entender que nos hallamos inmersos, en lo que
al ámbito jurídico se refi ere, en lo que se ha dado en llamar Neoconstitu-
cionalismo. Bajo este rótulo en realidad se hace referencia a cuestiones
distintas que conviene distinguir cuidadosamente 2: en ocasiones se usa
para dar cuenta de ciertos cambios acaecidos en los textos constitucionales
o en la estructura del ordenamiento jurídico en general; en otras ocasio-
nes, a las teorías que dan cuenta de esos cambios; en otros casos, a una
ideología que subyace en ciertos juristas y teóricos del derecho que valora
positivamente esos cambios; etc. En lo que ahora nos interesa centraremos
brevemente la atención en el neoconstitucionalismo entendido como un
conjunto de cambios y transformaciones en los contenidos de los textos
constitucionales en las últimas décadas (o, redondeando, en el último me-
dio siglo), que han conllevado también una importante transformación en
el papel desempeñado por ésta en el conjunto del ordenamiento, además
de ciertos cambios importantes en el plano institucional, como se mani-
fi esta por ejemplo en el margen de libertad del legislador o en el papel de
los jueces.
1 Este cuarto capítulo está basado fundamentalmente en MARTÍNEZ ZORRILLA, 2007.
2 Para un cuidadoso análisis de todos los sentidos y dimensiones del «neoconstitucionalis-
mo» véase COMANDUCCI, 2003: 75-98.
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130 DAVID MARTÍNEZ ZORRILLA
Si en el siglo XIX y a principios del XX las constituciones europeas
eran, a pesar de ser formalmente la pieza clave y de mayor jerarquía del
ordenamiento, básicamente normas de contenido institucional y procedi-
mental, que determinaban la estructura, competencias y funcionamiento
de las instituciones básicas del estado, y que carecían prácticamente de
contenidos sustantivos que sirvieran de límites a los poderes públicos (pri-
mordialmente al legislador), tras la segunda guerra mundial, y en gran
parte motivado por los horrores que se habían experimentado, la práctica
totalidad de las constituciones aprobadas comenzaron a incluir preceptos
con importantes contenidos sustantivos, en forma de «derechos», «valo-
res», «principios», «bienes» o «fi nes», entre otros. Por otra parte, la inten-
ción no era que estos preceptos se limitaran a ser simples declaraciones de
principios o proclamas programáticas, sino que fueran auténticas normas
jurídicas de rango constitucional que limitaran efectivamente a los pode-
res públicos en el ejercicio de sus funciones. Por esa razón, el legislador ya
no podía contravenirlas, con lo que el ámbito de la autonomía legislativa
se redujo de manera importante, y en muchos casos se establecieron me-
canismos específi cos para la salvaguarda de la supremacía constitucional,
creando órganos específi cos, normalmente de naturaleza semijudicial, con
funciones de control de la constitucionalidad de las leyes y de las actuacio-
nes de los poderes públicos. Si además tenemos en cuenta el alto grado de
abstracción, generalidad e indeterminación que normalmente tienen estos
preceptos constitucionales sustantivos, con sus importantes consecuencias
en el plano interpretativo, se observa en seguida el gran protagonismo que
llegan a adquirir estos órganos de control constitucional, en detrimento de
la autonomía de la que antes gozaba el legislador 3.
Por otro lado, estas disposiciones tan generales y abstractas también
han provocado importantes efectos en el ámbito de la jurisdicción ordinaria,
pues no existe prácticamente controversia judicial que no tenga en alguna
medida una «dimensión constitucional», de manera que el papel de los jue-
ces ya no puede limitarse fácilmente a ser «la boca de la ley».
Riccardo GUASTINI, con su claridad y agudeza habituales, ha señalado un
total de siete condiciones (si bien la lista no es cerrada) de «constitucionali-
zación» de un ordenamiento 4. La «constitucionalización» es una propiedad
gradual, de modo que puede hablarse de ordenamientos con un mayor o
menor grado de constitucionalización, en la medida en que concurran en él
un número mayor de las condiciones señaladas o que éstas se manifi esten
3 Muchos autores, primordialmente del ámbito de la teoría y fi losofía política, han visto
en ello un importante problema de legitimidad democrática. Véanse, por ejemplo, GARGARELLA,
1996, o WALDRON, 1999.
4 Véase GUASTINI, 2003: 49-73.
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LOS CONFLICTOS ENTRE PRINCIPIOS Y LA PONDERACIÓN 131
con mayor intensidad (si bien las dos primeras son condiciones necesarias).
Las condiciones son las siguientes:
1) Una constitución rígida. La «rigidez» no se entiende aquí necesa-
riamente como la imposibilidad de reforma constitucional (sea total o par-
cial), sino que es sufi ciente con que exista algún procedimiento agravado de
reforma; esto es, que la constitución se halle «protegida» frente a la legisla-
ción ordinaria.
2) La garantía jurisdiccional de la constitución. Para que la consti-
tución tenga realmente primacía sobre la legislación ordinaria no basta con
un procedimiento agravado de reforma, si no existe ningún mecanismo de
«protección» frente a la vulneración de los preceptos constitucionales. Por
eso se requiere algún mecanismo de control de la constitucionalidad, que
puede adoptar muchas formas distintas: puede ser a priori (antes de la en-
trada en vigor de la ley) o a posteriori (una vez que ésta entra en vigor); in
concreto (con efectos únicamente para las partes de la controversia que se
está planteando) o in abstracto (con efectos erga omnes —para todos los
poderes públicos—); y también puede ser difuso (ejercido por cada juez en
el ámbito de sus competencias), o concentrado (centralizado en un órga-
no determinado, como el Tribunal Constitucional de nuestro país y muchos
otros de nuestro entorno).
El modelo de control de constitucionalidad de cada ordenamiento con-
creto es una combinación de las anteriores características, si bien no todas las
combinaciones son posibles. En el caso español se han dado (y se dan) distin-
tos supuestos: durante un tiempo, para las leyes orgánicas, existía un meca-
nismo de control a priori, in abstracto y concentrado. En la actualidad, para
las normas postconstitucionales con rango de ley, el control es a posteriori,
in abstracto y concentrado, mientras que para las normas preconstitucionales
es a posteriori, in concreto y difuso.
3) La fuerza vinculante de la constitución. Con esta condición se quie-
re mostrar que en la cultura jurídica de que se trate, la constitución no ha
de verse como una simple proclama política o declaración programática,
sino como una fuente de normas jurídicas vinculantes y superiores al resto
de las normas del ordenamiento. Además, para que se dé esta condición, tal
carácter vinculante se debe extender a la totalidad de sus contenidos; esto
es, no sólo a las normas precisas de contenido institucional o procedimental,
sino también a las normas sustantivas que reconocen derechos y otros bie-
nes constitucionales. En suma, consiste en la consideración de que todo el
contenido constitucional es jurídicamente vinculante.
4) La «sobreinterpretación» de la constitución. Como afi rma GUAS-
TINI, toda constitución, por extensa que sea, contiene «lagunas», al menos
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