Comentario al Artículo 17 de la Ley Concursal, sobre medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso
| Autor | Carlos Vázquez Iruzubieta |
| Cargo del Autor | Abogado |
La discrecionalidad incontrolable de los Jueces de lo Mercantil para adoptar las medidas cautelares que se consideren necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor es algo indiscutible y que se manifiesta desde la Exposición de Motivos de esta Ley. Lo que ocurre es que a veces la simplicidad de las fórmulas adoptadas por el legislador confunden a primera vista.
De la lectura del ap. 1 de este artículo no es dudoso que la adopción de cautelares no ha de producirse de oficio, en un todo de acuerdo con lo que dispone el art. 721.2 LEC, que descarta la posibilidad de adoptar medidas cautelares de oficio, aunque no hay norma legal que impida requerirlas en el escrito de solicitud de concurso.
El Juez actuando con justicia rogada recibe la petición pero luego decide por su cuenta adoptar las que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. No dice la Ley que provee de conformidad a lo solicito o que lo deniega. Dice la Ley, lo que dice. La petición es de parte interesada, y la cualidad de las medidas a adoptar para asegurar la integridad del patrimonio del deudor es decidida por el órgano jurisdiccional. Esto es así, sin discusión, pero no de modo absoluto sino que solamente en esta oportunidad procesal ya que el Juez de oficio y sin fianza provee y ordena el diligenciamiento de las cautelares, cuando dicta el auto de declaración de concurso (art. 21.1.4º LC), y lo hace ante la carencia (hasta entonces) de administradores concursales.
El fundamento de estas cautelares anteriores a la declaración de concurso radica en la necesidad de evitar acciones de anulación de los actos fraudulentos, que es mucho más costoso en dinero y tiempo, que el prevenir la desposesión mediante oportunas medidas cautelares. Por ello, se prevén medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso, y la primera, principal e indiscutible es acordar la indisponibilidad de los bienes del deudor.
Lo que también resulta claro en la Ley es que estas medidas se piden antes de la declaración de concurso pero nunca antes de presentar la solicitud al Juez. Hay un lapso para el necesario cumplimiento de actuaciones procesales entre la presentación de la solicitud de concurso y su declaración jurisdiccional. Entre ambos actos puede el interesado pedir las cautelares e incluso, en el mismo escrito de presentación, lo que se resolverá siempre antes de ser formalmente declarado el concurso.
La fianza no está tratada en la Ley Concursal por lo que corresponde aplicar las normas de la ley procesal común en cumplimiento de lo que de modo expreso indica este art. 17 LC.
El art. 529.3 LEC, en su párrafo final dispone que:
La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
Como se puede observar recordando el texto de este art. 529 LEC, las fianza o cauciones que constituyen verdaderas contra cautelas, pueden ser de uso indistinto, y son: 1) dinero efectivo; 2) aval solidario de duración indefinida pagadero al primer requerimiento y emitido por una entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca; 3) cualquier otro medio que a juicio del Juez garantice con suficiencia la cantidad por la que se traba la medida cautelar en el procedimiento concursal.
Es admisible que si son varios los acreedores comparecidos, sea separada o conjuntamente en la primera presentación, si se han ido agregando con posterioridad, puedan ir prestando fianzas hasta cubrir el quantum exigido por el Juez, o que se distribuya entre ellos en la proporción que les resulte más conveniente esa cantidad total de la contra cautela, porque al fin de cuentas, lo que importa es que la fianza esté prestada y que lo sea en la forma que el Juez lo exija. Así, si el primer solicitante, por la razón que fuere, no prestare la fianza, otro comparecido en el procedimiento puede hacerlo en virtud de estar vinculados por la misma pretensión; exactamente la misma: una solicitud de declaración de concurso de un deudor común.
La Ley no fija un plazo preclusivo para la prestación de la fianza, lo que significa que puede ser prestada en cualquier momento hasta tanto no se haya dictado resolución estimando la solicitud de concurso. De hecho y ante la circunstancia de tener que cargar con los daños y perjuicios si la solicitud de concurso es desestimada y la circunstancia de ser tan exiguos los plazos y por lo tanto de la previsión de una inmediata resolución de este estadio procesal, a los acreedores le resultará menos peligroso no prestar la fianza y que las cautelares no se adopten hasta pasados unos pocos días en que la decisión del Juez, si acoge la pretensión de los acreedores con o sin oposición del deudor, tome la decisión de adoptar medidas cautelares por su cuenta y sin fianzas, tal como viene preceptuado en el ap. 1.4° del art. 21 LC.
Respecto de la especie de cautelares apropiadas al patrimonio de un concursado, depende de la naturaleza de sus bienes. Puesto que la Ley Concursal no desarrolla este tema con la extensión...
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