STS, 18 de Julio de 2008

Por escrito de 25 de septiembre de 2003, la Sociedad de San Francisco de Sales, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 28 de julio de 2000 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 21 de enero de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por SOCIEDAD DE SAN FRANCISCO DE SALES, vulgo CONGREGACIÓN SALESIANA o SALESIANOS DE DON BOSCO, titular del Centro Concertado SAN JUAN BOSCO DE CHICLANA DE LA FRONTERA, contra Orden de 28 de julio de 2000, por la que se resuelve la convocatoria de la Orden para el acceso, modificación y renovación de los conciertos educativos de Centros docentes privados de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el curso 2000/2001, en la que aparece la no concesión de concierto educativo para una unidad de Ciclo Formativo de Grado Medio, que anulamos en lo relativo a la denegación del Concierto Educativo para la Unidad de Ciclo Formativo de Grado Medio de Equipos Electrónicos de Consumo, reconociendo el derecho de la actora al concierto descrito para el curso 2000-2001. Sin costas. ".

Una vez notificada la citada sentencia la Junta de Andalucía por escrito de 3 de abril de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 26 de mayo de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de interposición la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se confirme el acto impugnado en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 27.9 de la Constitución, artículo 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, artículo 43 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación. SEGUNDO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. TERCERO.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 71.2 de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 12 de Mayo de 2008, se señaló para votación y fallo el día quince de julio del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, los siguientes:

"SEGUNDO.- La entidad actora, formuló solicitud de concierto educativo al amparo de la Orden de 10 de diciembre de 1999 para el nivel educativo: Ciclo Formativo Grado Medio y la modalidad solicitada: suscripción del concierto por primera vez por transformación de la F.P. concertada anterior a la LOGSE y modificación del concierto suscrito, afectando la solicitud a 1 Unidad de Técnico en Equipos Electrónicos de Consumo que es la denegada por la Orden impugnada. Los motivos de denegación son el C "insuficiencia en las asignaciones presupuestarias" E "por no atender necesidades vigentes de escolarización".

Consta en el expediente y en estos autos que dicho Centro a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre de Ordenación General del Sistema Educativo contaba con autorización definitiva para impartir enseñanzas de F.P.1 con capacidad para 9 unidades, estando 6 en funcionamiento y concertadas por la Administración Educativa.

También consta que al amparo de lo dispuesto en la L.O.G.S.E. y normativa que la desarrolla, concretamente la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1004/1991 de 14 de junio, el centro solicitó acogiéndose a la transformación automática prevista, autorización para impartir la nueva formación profesional de ciclos formativos de Grado Medio con una capacidad para 3 CFGM (6 unidades) en las modalidades de Ciclo Técnico en Equipos e Instalaciones Electrotécnicas (1 ciclo -2 unidades), Ciclo de Equipos Electrónicos de Consumo (1 ciclo -2 unidades) y Ciclo Técnico en Mecanizado (1 ciclo -2 unidades). Autorización que fue concedida mediante Orden de 25 de mayo de 1998.

La tesis de la actora, teniendo en cuenta las 6 unidades concertadas desde el curso 1986/87 al curso 1997/98 de FPI que se fueron modificando al nuevo sistema de Ciclos pero manteniendo hasta su desaparición el concierto de unidades de la antigua FP. es la transformación automática del concierto de aquellas unidades de FP. al nuevo ciclo formativo de grado medio en virtud de la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 9/1995 de 20 de noviembre que modificó la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre que supone la modificación del concierto ex lege por transformación del concierto de la totalidad de unidades concertadas de F.P.I a la entrada en vigor de la LOGSE., siendo por tanto a su juicio improcedente la denegación del concierto por los motivos C y E porque la Orden no puede desconocer dicha previsión legal. En todo caso se sostiene la pretensión anulatoria en la falta de motivación, vulneración del principio de confianza legítima, improcedencia de la reducción e infracción del principio de igualdad.

La norma citada como fundamento de su pretensión establece expresamente: "Los actuales conciertos para el primero y segundo grado de la actual formación profesional se transformarán en convenios para el sostenimiento de los ciclos de grado medio y grado superior, en función del calendario de implantación de las nuevas enseñanzas... ".

El tenor literal del precepto es claro, se trata de una transformación automática de los conciertos suscritos en la antigua FP., no de una potestad -podrán- como se contemplaba en la antigua redacción del apartado 6 de la Disposición Transitoria Tercera que ha sido expresamente modificada por la Ley Orgánica 9/1995 de 20 de noviembre (RCL 1995, 3146 ) en este sentido, de ahí que la Orden de 10 de diciembre de 1999 no pueda desconocer este automatismo.

El artículo 1 de la Ley Orgánica 8/1985 declara que "Todos los españoles tienen derecho a una educación básica que les permita el desarrollo de su propia personalidad y la realización de una actividad útil a la sociedad. Esta educación será obligatoria y gratuita en el nivel de educación general básica y en su caso en la formación profesional de primer grado... ".

El Centro recurrente tenía suscrito concierto de acuerdo con el artículo 47 al tratarse de F.P.I de educación básica para 6 unidades, concierto que se mantenía cuando entró en vigor la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre, por lo que resulta de aplicación la Disposición Transitoria Tercera sexta en su nueva redacción, operando dicha transformación hasta la total implantación del nuevo sistema educativo (curso 2000/2001).

Es cierto que el nuevo sistema educativo la formación profesional a través de los módulos de grado medio y superior no tienen carácter obligatorio, pero el legislador ha previsto un régimen transitorio que no puede ser desconocido por la Administración Educativa y que contempla la transformación automática.

Este automatismo sin embargo no exime al Centro de reunir o cumplir los requisitos que establece la actual legislación sobre conciertos educativos (artículo 15 de la Orden y artículo 43 del Real Decreto 2377/1985 y que en ningún momento han sido cuestionados por la Administración y por otra parte no cabe olvidar las disponibilidades presupuestarias existentes (artículo 15.1 de la Orden y 43 del Real Decreto 2377/1985 ) que indudablemente limitan el régimen de conciertos pero que obligan a valorar y establecer criterios preferenciales conforme al artículo 48 de la LODE. y 21 y siguientes de las Normas Básicas sobre Conciertos Educativos.

Y aquí la Orden impugnada incurre en una falta de motivación absoluta determinante de su anulación porque respecto a las necesidades de escolarización, existen hasta tres informes (Inspección Educativa, Delegación Provincial y Comisión de Conciertos) que reconocen las necesidades de escolarización y la atención de alumnos en condiciones socioeconómicas desfavorables formulando propuestas favorables al concierto, por lo que la denegación por este motivo desconoce actos propios. De otra parte la carencia presupuestaria no se ha demostrado y ocurre que el Centro tal como se deduce del expediente y de la prueba practicada cumple con los criterios preferenciales establecidos en la Ley y la Administración no ha justificado ni ha motivado la denegación cuando ante Centros con iguales criterios preferenciales e incluso careciendo de ellos se ha otorgado o renovado el concierto lo que además supone infracción del principio de igualdad.

Por último la alegación contenida en el Informe emitido a posteriori de la interposición del recurso sobre la necesidad de garantizar la continuidad de los alumnos que atiende el Centro además ser extemporánea y no ser motivo de denegación de la Orden impugnada, no está recogida en ninguna norma legal o reglamentaria como criterio de concertación, causa de denegación o disminución de concierto.

Procede por lo expuesto estimar el presente recurso por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera 6 de la Ley Orgánica 1/1990 modificada por la Ley Orgánica 9/1995, no existir incumplimiento de los requisitos que determinaron la aprobación del concierto, y carecer de justificación la denegación o disminución del concierto al satisfacerse necesidades de escolarización y concurrir criterios preferenciales sin que se haya probado la falta de consignación presupuestaria ni la motivación concreta e individualizada sobre la aplicación de dichos criterios preferenciales y que ha provocado como queda demostrado con la documental requerida y aportada en la fase probatoria una discriminación carente de justificación objetiva y razonable del Centro perteneciente a la entidad recurrente".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 27,9 de la Constitución, 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 47 y 48 de la Ley Orgánica 8/85 de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, artículo 43 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia admite expresamente la argumentación de la actora según la cual la renovación del concierto tenía carácter automático, y esa tesis supone una infracción del articulo 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y de la doctrina expresada en sentencias de 14 de mayo de 2001 y de 16 de enero de 1993 ; b), que los criterios que la Orden impugnada tomó en consideración tanto para concertar como para denegar el concierto venían establecidos en el artículo 15.1 de la Orden de convocatoria, entre ellos la valoración de las necesidades de escolarización que atienden los centros docentes y demás criterios preferentes y c) que tratándose de niveles de enseñanza no obligatorios el requisito de atender a necesidades especificas de escolarización se aplica con mayor rigor y en este caso nadie ha cuestionado que existían puestos escolares vacantes en la zona.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 22-11-2004, en un asunto similar al que ahora se enjuicia, cuyos criterios deben sostenerse en el presente caso por aplicación de los principios de igualdad y de seguridad jurídica; y la Sala de Instancia reitera que "tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no solo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el numero de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venia financiando en el centro, respecto del cual no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el articulo 43 del Real Decreto 2377/85 ", y que en la sentencia de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado" las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos".

De otra, porque ya en el análisis concreto de las causas por las que la Administración deniega el concierto, la sentencia recurrida expresamente refiere en sus Fundamento de Derecho Cuarto sobre el requisito de "no cubrir necesidades urgentes de escolarización" que la Orden impugnada incurre en una falta de motivación determinante de su anulación pues existen hasta tres informes (de la Inspección Educativa, de la Delegación Provincial y de la Comisión de Conciertos) que reconocen las necesidades de escolarizacion. En cuanto a la carencia de dotación presupuestaria se trata de una mera afirmación apodíctica de la Administración sin prueba alguna, de forma que la explicación dada por la Administración se limita a una expresión estereotipada y ello refuerza la necesidad de una más sólida fundamentación de medidas tan trascendentes, que afecta no sólo a los centros sino a muchísimos alumnos. Estas valoraciones de la sentencia impugnada no resultan adecuadamente cuestionada en el recurso interpuesto contra la misma.

Además, porque el recurrente apoya su tesis en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 y de 16 de enero de 1993, que se concretan a un procedimiento de admisión de alumnos en centros privados no universitarios sostenidos con fondos públicos, que no es supuesto de autos, que se refiere a un concierto, y en cierto modo a una renovación de un concierto anterior, pues no hay que olvidar, que la entidad recurrente era titular de un concierto y que por virtud de lo dispuesto en la nueva norma que modifico la Formación Profesional, tuvo que modificarlo e interesar un nuevo concierto. Y debiendo en fin recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de abril de 2003 ha declarado" lo que no tiene justificación, con base al texto constitucional, es el distinto alcance que se quiere reconocer al derecho a la educación según los alumnos ya estuvieran en el colegio o procedan de otros centros".

Sin que a lo anterior pueda obstar la alegación que la parte recurrente hace sobre el artículo 15.1 de la Orden de convocatoria, pues además de que el citado artículo dice lo que valora la sentencia y ha sido expuesto, en todo caso la interpretación de la Orden Autonómica, corresponde a la Sala de Instancia.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 54,2 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Alegando en síntesis; a), que como la Orden impugnada ponía fin a un procedimiento destinado a una pluralidad de interesados, cuyas bases fueron previamente aprobadas, la motivación conforme al articulo 54,2 se lleva a cabo según lo dispuesto en las convocatorias y en el seno del procedimiento, y dicha motivación se encuentra en el expediente, en el Informe de la Inspección; y b), que en relación con la falta de motivación la sentencia infringe la doctrina de la sentencia de 18 de septiembre de 2001 del Tribunal Supremo, que admite la discrecionalidad técnica de la Administración para valorar la concurrencia o no de las necesidades de escolarización.

Y procede rechazar tal motivo de casación al no apreciarse la concurrencia de la infracción denunciada.

Pues de una parte, la sentencia recurrida clara y reiteradamente refiere y concreta que la resolución impugnada no se motiva adecuadamente pues los tres informes obrantes en el expediente eran coincidentes en la existencia de necesidades de escolarización y la Orden impugnada se aparta de aquellos para expresar concisamente y sin explicación adicional alguna que no concurren dichas necesidades; se hace preciso, en fin, como afirma la sentencia impugnada, un juicio suficiente sobre el cambio de circunstancias que motiva la decisión de la Administración contraria a los informes obrantes en expediente.

Y de otra, porque la discrecionalidad técnica, a que se refiere la sentencia de 18 de septiembre de 2001, del Tribunal Supremo, que el recurrente cita en apoyo de su tesis, no puede ciertamente subsanar el defecto de no concretar la Administración las causas o motivos concretos por los que deniega un concierto, que además, como las actuaciones muestran, se formula por exigencia legal en sustitución de otro anterior autorizado.

Debe por último señalarse que los criterios adoptados siguen la doctrina de esta Sala en asuntos similares, en particular la fijada en las sentencias de 23 de enero de 2007, dictada en el recurso de casación 4670/2002, de 19 de julio de 2007, recurso de casación 10848/2004 y 13 de mayo de 2008, recaida en el recurso de casación 10280/2004.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 71,2 de la Ley de la Jurisdicción.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia no solo anula la Orden impugnada sino que sustituye a la Administración condenándole a hacer frente a las consecuencias derivadas del derecho de la actora al concierto de una unidad de Ciclo Formativo de Grado Medio de Equipos Electrónicos de Consumo para el curso académico 2000/2001, sin que exista fundamentación alguna; y b), que el motivo principal de la estimación ha sido la falta de motivación y por ello la Sala se ha extralimitado al considerar que de esa falta de motivación cabe derivar la existencia de necesidades de escolarización, cuando desde el principio se comunicó a la parte actora que no existían dichas necesidades.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la Sala no sustituye a la Administración, como refiere el recurrente, sino que se limita a resolver el recurso contencioso administrativo dentro de los términos en que este se había planteado, y conviene recordar que la resolución impugnada deniega la unidad solicitada y que el recurrente había solicitado la nulidad de la resolución impugnada y la concesión de dicha unidad y siendo ello así parece adecuado con tales planteamientos, el que la Sala reconozca el derecho de la actora al concierto, pues lo contrario no satisfaría el derecho a la tutela judicial efectiva, pues se estima en esta vía jurisdiccional estrictamente la pretensión de la parte actora, y no otra.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95, de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros y ello en atención a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a tres motivos de casación de cierta complejidad, sin perjuicio obviamente de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.