STS 1002/2003, 4 de Noviembre de 2003

Con fecha 3 de octubre de 1989 se presentó demanda interpuesta por D. Victor Manuel , por su propio derecho y en interés de los comuneros en régimen de propiedad horizontal de las casas nº NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 y nº NUM002 del PASEO000 , de San Sebastián, contra la entidad Banco de Santander S.A., contra doscientas cincuenta y tres personas como componentes de la Comunidad de Aparcamientos de la PLAZA000 , de la misma ciudad, y contra cuantas personas naturales o jurídicas pudieran estar interesadas en el litigio y a las que pudiera afectar la sentencia, solicitando se condenara a los demandados a: "primero: BANCO DE SANTANDER S.A., que deberá ser emplazado en la persona de su representante legal, abone a la demandante, alternativamente con los restantes demandados las cantidad que resulte de multiplicar por pesetas TRESCIENTAS MIL (300.000 Ptas.) el número de plazas de garage construídas en los sótanos de la PLAZA000 de San Sebastián correspondientes proporcionalmente a 1.264'10 m2, según resulte de la prueba que se practique en el juicio, con un máximo de VEINTE MILLONES DE PESETAS (20.000.000 ptas.), más intereses legales desde sentencia a finiquito.

Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la anterior petición, que abone a la demandante la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTAS MIL PESETAS (12.600.000 Pts), también alternativamente con los restantes demandados.

los demandados restantes que sean condenados solidariamente a:

1. Ejecutar a su costa las obras de reparación y de acondicionamiento que figuran especificadas en el dictamen del Dr. Arquitecto D. Jose Pablo y que se incorporó al acuerdo transaccional, y además, las obras que se especifican en el propio texto de dicho acuerdo.

2. Abonar, solidariamente a la actora la cantidad que resulte de multiplicar por pesetas TRESCIENTAS MIL (300.000 Pts), el número real de plazas de garage construídas en los aparcamientos subterráneos de PLAZA000 , de esta Ciudad, en la proporción correspondiente a una superficie de 1.264'10 m2, según resulte de la prueba que se practique en este procedimiento, debiendo ser impuesta esta condena al pago alternativamente con BANCO DE SANTANDER, S.A. dejando limitada la responsabilidad de éste en 20 millones de pesetas.

3. Subsidiariamente que la condena al pago ascienda a pesetas DOCE MILLONES SEISCIENTAS MIL (12.600.000 ptas) para el pago de no ser estimada la anterior petición, y el pago alternativo con BANCO DE SANTANDER, S.A.

4. Subsidiariamente, y para el supuesto de que la petición de contienda solidaria no fuera estimada, que la condena se pronuncie con carácter mancomunado entre los demandados ajenos a BANCO DE SANTANDER, S.A. en proporción a su participación respectiva en los derechos de plaza de garage en el inmueble litigioso.

a que BANCO DE SANTANDER, S.A. y los demandados abonen, alternativamente, a los actores intereses legales desde fecha de sentencia a finiquito, sobre la base de la cantidad que hayan de pagar en concepto de principal.

que los demandados que no se allanen sean condenados al pago de las costas del juicio".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dando lugar a los autos nº 740/90 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. DE CRÉDITO compareció y contestó a la demanda solicitando su total desestimación con imposición de costas a la actora.

De los restantes demandados, comparecieron y contestaron a la demanda los siguientes: D. Gustavo , interesando se declarase su falta de legitimación pasiva y se condenara en costas a la parte actora; D. Carlos , interesando también se declarase su falta de legitimación pasiva o, subsidiariametne, la improcedencia de la deuda por haber vencido el título, con imposición de costas a la parte demandante; D. Benedicto , alegando su falta de legitimación pasiva e interesando su absolución con imposición de costas a la actora; D. Carlos Manuel , alegando haber desistido de la compra de la plaza de garaje intentada en su día y solicitando la desestimación de la demanda en cuanto dirigida contra él y la imposición de costas a la actora; y D. Guillermo y Dª Elisa , alegando no haber comprado ninguna plaza de garaje de la Comunidad de Aparcamientos y solicitando la desestimación de la demanda respecto de ellos con imposición de costas a la actora. Y también comparecieron D. Andrés y Dª Filomena , pero sin contestar a la demanda.

Declarados en rebeldía los demás demandados, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el 20 de octubre de 1995 se dictó sentencia en primera instancia, pero ésta fue anulada por sentencia de 18 de septiembre de 1996 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa para que el juzgador del primer grado se pronunciara sobre la condena o absolución de todos los demandados.

Con fecha 20 de noviembre de 1996 la Ilma. Sra. Magistrada titular del referido Juzgado dictó sentencia con el siguiente fallo: "Que estimando solo en parte la demanda formulada por DON JUAN CARLOS FERNÁNDEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de DON Victor Manuel , en su nombre y en interés de los Comuneros en régimen de Propiedad Horizontal de las casas nºs NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 y nº NUM002 del PASEO000 de esta ciudad:

1. - Debo condenar y condeno a D. Carlos , D. Donato , D. Gustavo , Dª Dolores y D. Benedicto a

   1. Ejecutar a su costa las obras de reparación y de acondicionamiento que, figuran especificadas en el dictamen del Arquitecto D. Jose Pablo y que se incorporó al acuerdo transaccional, y además, las obras que, se especifican en el propio texto de dicho acuerdo.

   2. Abonar a la actora, la cantidad que resulte de multiplicar por 300.000.- Ptas. el número real de plazas de garaje construidas en los aparcamientos subterráneos de PLAZA000 en la proporción correspondiente a una superficie de 1.264,10 m2,.

2. - Debo absolver y absuelvo a la Entidad Banco de Santander de los pedimentos de la demanda.

3. - y Debo absolver y absuelvo de los pedimentos de la demanda a los demandados D. Carlos Manuel ; D. Andrés y Dª Filomena ; D. Guillermo y Dª Elisa ; D. Matías ; Dª Juana ; D. Casimiro ; D. Carlos Ramón Dª Angelina ; Dª Bárbara ; D. Leonardo ; Dª Constanza ; D. Bartolomé ; D. Carlos José ; D. Íñigo ; D. Abelardo ; D. Jose Carlos ; D. Humberto ; Dª Isabel ; Dª Maite ; D. Ángel ; D. Carlos María ; D. Juan ; D. Braulio ; D. Juan Enrique ; D. Valentín ; Dª María Consuelo ; D. Iván ; D. Bernardo ; D. Jesús Luis ; D. Rubén ; D. Hugo ; D. Benito ; D. Juan Manuel ; D. Jose Antonio ; D. Marcos ; D. Fermín ; Dª Fátima ; D. Cesar ; Dª Marina ; Dª Regina ; D. Alberto ; D. Juan Ignacio ; D. Jose Daniel ; D. Romeo ; D. Rosendo ; D. Mariano ; D. Inocencio ; Dª Elsa ; D. Gabino ; D. Imanol ; Sr. Isidro ; D. Gaspar ; D. Federico ; D. Eugenio ; D. Emilio ; D. Domingo ; D Diego ; D. Gabriel ; D. Ismael ; D. Jorge ; D. Pablo ; Dª Elvira ; D. Santiago ; Dª Magdalena ; D. Carlos Daniel ; D. Jesús Carlos ; D. Ángel Jesús ; D. Alonso ; D. Esteban ; Dª María Milagros ; D. Manuel ; D. Jose Pedro ; Dª Emilia ; Dª Maribel ; D. Juan Pablo ; D Ignacio ; Dª Ángeles ; Dª Inmaculada ; D. Carlos Jesús ; D. Miguel Ángel ; D. Everardo ; D. Rodolfo ; Dª Leonor ; D. C. Ricardo ; D. Marco Antonio ; D. Lázaro ; Dª Ángela ; D. Juan María ; D. Felix ; D. Jose Augusto ; D. Claudio ; D. Jose Ignacio ; Dª Nieves ; D. Enrique ; D. Luis Alberto ; D. Gregorio ; D. Pedro Antonio ; D. Raúl ;. D. Cristobal ; D. Juan Carlos ; Dª Celestina ; D. Jose Ángel ; Dª Silvia ; D. Ramón ; Dª Estefanía ; D. Jesús ; Dª Victoria ; D. Ernesto ; Dª Eva ; D. Francisco ; D. Cosme ; Dª Blanca ; D. Clemente ; Dª Rita ; D. David ; Dª Francisca y D. Eusebio ; Dª Almudena ; Dª Patricia ; D. Joaquín ; Dª Frida ; D. Oscar ; D. Jose María ; D. Luis Enrique ; Dª Cecilia ; Dª María Inés ; D Alfredo ; D. Jon : D. Jose Luis ; D. Benjamín ; D. Narciso .; D. Pedro Francisco ; Dª Camila ; Dª María Purificación ; D. Juan Antonio ; D. Vicente ; D. Gerardo ; D. Lorenzo .; D. Luis Carlos ; D. Sebastián ; D. Lucio ; D. Héctor ; D. Jaime ; D. Millán ; D. Silvio ; D. Luis Miguel ; D. Antonio ; D. Roberto ; D. Arturo ; D. Salvador ; Dª María Rosa ; D. Darío ; D. Ángel Daniel ; D. Luis Pedro ; D. Jesús María ; D. Armando ; D. Franco ; Dª Diana ; D. Jesús Ángel ; D. Germán ; D. Juan Pedro ; D. Tomás ; D. Mauricio ; D. Lucas ; D. Serafin ; D. Jesus Miguel ; D. Felipe ; Dª Rosario ; D. Carlos ; D. Juan Luis ; D. Juan Francisco ; D. Augusto ; D. Rodrigo ; D. Cornelio ; D. Alexander ; D. Daniel ; D. Víctor ; Sr. Gonzalo ; D. Ildefonso ; D. Carlos Alberto ; Dª Estíbaliz ; D. Paulino ; Dª Gloria ; D. Rogelio ; D. Juan Alberto ; D. Jose Ramón ; Dª Margarita ; D. Juan Miguel ; Dª Rosa ; D. Carlos Francisco ; D. Luis Andrés ; D. Simón ; Dª Alicia ; D. Pedro Enrique ; D. Luis Pablo ; Dª Raquel ; D. Bruno ; D. Fidel ; D. Javier ; D. Blas ; D. Pedro Miguel ; D. Luis ; Dª Flor ; D. Constantino ; D. Jesús Manuel ; Dª Rebeca ; D. Jose Manuel ; Dª Araceli ; D. Pedro ; D. Fernando ; Dª Mónica ; D. Eduardo ; Dª Begoña ; Dª Paloma ; Dª Carolina ; D. Marcelino ; Dª Verónica ; Dª Lidia ; D. Adolfo ; D. Sergio ; D. Jose Francisco ; Dª Consuelo ; Dª Ana María ; Dª Teresa ; Dª Natalia ; D. Baltasar ; D. ; D. Carlos Antonio ; Dª Susana ; D. Luis Angel ; Dª Valentina ; Dª María Cristina ; D. Eloy ; D. Aurelio ; D. Jose Miguel ; D. Julián ; D. Jesús Manuel ; D. Cosme ; D. Cristobal ; D. Juan Carlos ,: D. Augusto ; D. Juan Manuel ; Dª Blanca ; Dª Begoña ; Dª Remedios ; D. Imanol ; D. Jorge .

   Con imposición de las costas causadas a los demandados D. Carlos , D. Donato , D. Gustavo , Dª Dolores y D. Benedicto , salvo las causadas a BANCO DE SANTANDER, S.A. de CREDITO y a los restantes demandados absueltos que son impuestas a la parte actora."

Interpuestos por la actora y por los demandados D. Carlos , D. Gustavo y D. Benedicto sendos recursos de apelación contra la referida sentencia y tramitados con el nº 1068/97 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, ésta dictó sentencia el 30 de octubre de 1997 con el siguiente fallo: "Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Victor Manuel , como presidente de la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal de las casas números NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 y número NUM002 del PASEO000 de San Sebastián, y, por D. Carlos y D. Gustavo ; y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto , contra la sentencia de 20 de noviembre de 1996 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Sebastián en los autos de que este rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución manteniéndola en lo sustancial, pero modificando el fallo de la sentencia recurrida en lo relativo a la cuantía concreta de la obligación y en el carácter de la condena, por lo que dicho fallo quedará como sigue:

"Que estimando solo en parte la demanda formulada por Don Juan Carlos Fernández Sánchez, en nombre y representación de D. Victor Manuel , en su nombre y en interés de los comuneros en régimen de propiedad horizontal de las casas números NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 y numero NUM002 del PASEO000 de esta ciudad:

1- Debo condenar y condeno de forma mancomunada a D. Carlos , D. Donato , D. Gustavo , Dña. Dolores , y D. Benedicto a

1. Ejecutar a su costa las obras de reparación y de acondicionamiento que, figuran especificadas en el dictamen del Arquitecto D. Jose Pablo y que se incorporó al acuerdo transaccional, y además, las obras que se especifican en el propio texto de dicho acuerdo.

2. Abonar a la actora diecisiete millones doscientas treinta y ocho mil (17.238.000) Ptas. más los intereses correspondientes al tipo de interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de Primera Instancia (20 de noviembre de 1996)".

Manteniendo los pronunciamientos segundo y tercero de dicho fallo.

Se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la sentencia recurrida, y en cuanto a las costas devengadas en el curso de esta apelación con respecto a las tres partes apelantes, no se realiza expresa imposición; pero respecto a la parte demandante-apelante, dicha parte, dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la misma deberá satisfacer las costas causadas a las partes que acuden como apelados en la presente instancia: Sres. Agustín , Pedro Jesús y otro, Banco de Santander S.A. y Alfonso ".

Contra dicha sentencia prepararon sendos recursos de casación la parte actora y los demandados D. Carlos y D. Gustavo , conjuntamente, y D. Benedicto , pero solamente se llegaron a interponer ante esta Sala los preparados por la demandante y por el demandado D. Gustavo , por lo que mediante Auto de 16 de enero de 1998 se declararon caducados los preparados por los otros dos demandados.

La parte actora compareció por medio del Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, articulando su recurso de casación en tres motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por infracción del art. 392-2º CC, el segundo por infracción del art. 523 de dicha ley procesal y el tercero por infracción del art. 710 de la misma ley procesal; y el referido demandado, por medio de la Procuradora Dª María Paz Juristo Sánchez, articulando su recurso en tres motivos amparados en el citado art. 1692: el primero en su ordinal 3º por infracción del art. 363 LEC de 1881 y 267 LOPJ; el segundo en ese mismo ordinal, por infracción del art. 359 de dicha ley procesal; y el tercero en su ordinal 4º por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Personada la entidad Banco Santander Central Hispano S.A. como recurrida por medio del Procurador D. Isacio Calleja García, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitidos los dos recursos por Auto de 26 de noviembre de 1999, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se declarase no haber lugar al recurso interpuesto por la parte actora y se le impusieran las costas, y ésta, a su vez, presentó escrito de impugnación del recurso del demandado Sr. Gustavo interesando se dictara sentencia conforme a sus propias pretensiones.

Por Providencia de 9 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 16 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Los dos recursos de casación a examinar se interponen por la comunidad de propietarios demandante y por uno de los doscientos cincuenta y tres codemandados como integrantes de una denominada comunidad de aparcamientos, cuyo presidente de la comisión gestora se había comprometido frente a aquélla, para poner fin a un procedimiento interdictal promovido también por la misma demandante con ocasión de las obras de ejecución del aparcamiento subterráneo de dos plantas que habían invadido terrenos de su propiedad, a abonar una cantidad en metálico, a reparar las grietas y otras deficiencias aparecidas en las viviendas del edificio de la actora, a instalar rejas de hierro en las viviendas del entresuelo para protegerlas de intrusos y a impermeabilizar los tragaluces que servían a la iluminación de los sótanos de los tres edificios integrados en la comunidad demandante, en tanto ésta se comprometía a ceder gratuitamente al Ayuntamiento una determinada superficie de terrenos al aire de su propiedad para que pudieran ser afectados por las obras, ya que la construcción y explotación del aparcamiento subterráneo se llevaban a cabo bajo el régimen de concesión administrativa a resultas de concurso público. A su vez el Banco asimismo demandado garantizaba mediante aval por un plazo de seis meses el cumplimiento de sus obligaciones por la comunidad de aparcamientos.

Seguido juicio de menor cuantía de la LEC de 1881, la sentencia de primera instancia estimó la demanda en cuanto a las obligaciones contraídas en el referido acuerdo transaccional, pero condenando a su cumplimiento únicamente a los cinco integrantes de la comisión gestora de la denominada comunidad de aparcamientos y absolviendo a todos los demás demandados en concepto de integrantes de la misma o comuneros y también al Banco avalista, esto último por extinción de su obligación al haberse escriturado la cesión de los terrenos al Ayuntamiento después de vencido el mencionado plazo de seis meses.

Interpuestos contra la misma tres recursos de apelación, uno por la comunidad actora, otro por dos de los codemandados condenados, conjuntamente, y el restante por otro de los codemandados condenados, la sentencia de segunda instancia desestimó los dos primeros y estimó en parte el último para concretar en 17.238.000 ptas. la cantidad a abonar en metálico, en lugar de una cantidad proporcional, y especificar que la condena era en forma mancomunada.

Contra la sentencia de apelación prepararon recurso de casación las tres partes apelantes, pero solamente llegaron a interponerlo ante esta Sala, al amparo del art. 1692 LEC de 1881, la comunidad de propietarios demandante y uno de los demandados coapelantes. Razones de método aconsejan comenzar por el estudio de este último.

El primer motivo de dicho recurso, amparado en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 363 de la misma Ley y 267 LOPJ, alega vulneración del principio de inalterabilidad de las resoluciones judiciales porque la sentencia de primera instancia varía, sin nuevos elementos probatorios, una sentencia anterior, también de primera instancia en el mismo litigio, que fue anulada en apelación únicamente por no concretar nominalmente las personas de los condenados y absueltos de la demanda, lo que, en opinión del recurrente, impedía dictar en primera instancia una segunda sentencia condenando solamente a los cinco componentes iniciales de la comunidad de aparcamientos en vez de a éstos y a todos aquellos que fueran titulares de una plaza de aparcamiento, como se acordaba en la primera sentencia.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones, cada una de ellas suficiente por sí solo para rechazarlo: primera, porque no hay constancia alguna en las actuaciones de que el hoy recurrente planteara tal cuestión al recurrir en apelación la segunda sentencia de primera instancia, de suerte que si el motivo se considera encuadrado en el primer inciso del ordinal 3º del art. 1692 (infracción de las normas reguladoras de la sentencia), estaría planteando una cuestión nueva inadmisible en casación, mientras que si se entiende incardinado en el segundo inciso del mismo ordinal (infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, causante de indefensión), su inviabilidad vendría determinada por no haber observado en su momento el recurrente las exigencias impuestas por el art. 1693 LEC; segunda, porque anulada totalmente la primera sentencia del litigio por el tribunal de apelación, que acordó retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarla, claro está que aquélla dejó de existir a todos los efectos y que por ello no podía vincular en nada al juzgador del primer grado, pues de otro modo el litigio se habría resuelto en primera instancia por dos sentencias, la primera definitoria de los hechos probados y de las personas que debían ser condenadas en un determinado concepto o por una determinada relación con el aparcamiento en construcción, y otra complementaria y limitada tan sólo a una relación nominal de titulares de plazas de aparcamiento, a modo de auto de aclaración de la primera o resolutorio de un incidente en la ejecución de ésta, lo que supone tanto como eliminar del litigio no precisamente la sentencia anulada sino la anulatoria; y tercera, porque aun cuando en ultimísimo extremo se quisiera atribuir algún tipo de validez a la sentencia inicialmente dictada en primera instancia, siempre resultaría que el tribunal de apelación, de haber entrado en el fondo en lugar de anularla, habría gozado de plenas facultades para alterar su declaración de hechos probados, sus fundamentos jurídicos y su fallo, dada la total jurisdicción sobre el asunto que le atribuían los recursos de apelación de la actora y de varios demandados.

El segundo motivo del recurso, formulado también al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 pero fundado ahora en infracción del art. 359 de la misma ley, denuncia incongruencia de la sentencia recurrida en un doble aspecto: primero, por haber condenado al pago de la cantidad de 17.238.000 ptas., cuando con arreglo al apartado segundo C) del suplico de la demanda el máximo de lo pedido por tal concepto se cifraba en 12.600.000 ptas.; y segundo, por haber condenado al recurrente y demás componentes de la comisión gestora de la comunidad de aparcamientos en forma mancomunada, lo que supone que se les tendría que condenar no como miembros integrantes de dicha comisión sino en el concepto en que fueron demandados, que era como titulares de una plaza de aparcamiento y por tanto en proporción a su respectiva participación en el inmueble, siendo así que como no se ha probado que el recurrente sea titular de plaza alguna no podría ser condenado a nada.

Tampoco este motivo puede ser estimado: en su primer aspecto, porque el pedimento de la demanda verdaderamente estimado no es C) del apartado segundo, sino, muy claramente, el B), que pedía la condena de los demandados a pagar la cantidad resultante de multiplicar por 300.000 ptas. el número real de plazas de aparcamiento construidas en proporción a una determinada superficie, habiéndose limitado el tribunal sentenciador a concretar esa suma resultante en 17.238.000 ptas. al conocer del recurso de uno de los demandados miembro de la comisión gestora, según resulta con toda claridad del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida; y en su segundo aspecto porque, siendo cierto que la demanda se dirigió contra los miembros de la comisión gestora y, además, contra otras doscientas cuarenta y ocho personas como titulares de una plaza de garaje y por tanto integrantes de la comunidad de aparcamientos, no lo es menos que del contexto de la demanda se desprendía una clara distinción entre los meros adquirentes de una plaza de estacionamiento y los constructores que habían invadido terreno de la actora y por ello habían contraído frente a ésta una serie de obligaciones para poner fin al interdicto de obra nueva (hecho primero y fundamento de derecho sobre "fondo del asunto"). De ahí que, acreditada mediante la abundante prueba practicada que no hubo verdadera construcción en régimen de comunidad sino una autodenominada comisión gestora que en realidad funcionaba como promotora de la edificación, que uno de sus integrantes redactó el proyecto y otro desempeñó las funciones de jefe de obra, que el hoy recurrente y otro de los componentes de dicha comisión tenían plenas atribuciones para contratar en el ámbito de la construcción, que el apellido del mismo recurrente figuraba en la denominación social de una sociedad anónima dedicada a la construcción, que no se iba a construir al menor coste posible sino que ya se había asignado un precio fijo de compra a las plazas de garaje según la planta que en que estuviera, que se trataba por tanto de una promoción abierta a los interesados, que al tratarse de una concesión administrativa para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo éstos no adquirían más que una participación y, en fin, que el pago de una cantidad en concepto de reserva no determinaba la incorporación a comunidad alguna porque hasta el sorteo de las plazas no podía procederse a las adjudicaciones y por ello se retrasaba el ingreso en la comunidad hasta que se configurara el conjunto de adquirentes y se otorgasen las escrituras públicas, no pueda tacharse de incongruente la sentencia que, como la recurrida, desestima la demanda respecto de los demandados que habían reservado plaza de garaje y la estima respecto de los integrantes de la denominada comisión gestora, verdaderos obligados frente a la actora y en gran medida únicos componentes de la llamada comunidad de aparcamientos en cuanto concesionaria de la construcción y explotación del futuro edificio destinado a aparcamiento subterráneo.

Finalmente, también hay que desestimar el tercer y último motivo de este recurso, pues al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 se alega "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", sin citar norma alguna como infringida, signo inequívoco de que el recurrente no ha advertido estar invocando un motivo de casación eliminado del catálogo taxativo del art. 1692 LEC de 1881 por la reforma de la casación civil llevada a cabo por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal.

Entrando ahora en el examen del recurso interpuesto por la parte actora, articulado en tres motivos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, el primero de éstos, fundado en infracción del párrafo segundo del art. 392 CC, se orienta a que la estimación de la demanda se extienda a todos los codemandados en concepto de comuneros o integrantes de la comunidad de aparcamientos, es decir a todos quienes figuraban en la relación de "aspirantes a plaza" que habían ingresado alguna cantidad en las cuentas de la denominada comunidad de aparcamientos. Para ello la recurrente toma como punto de partida el concepto de comunidad "ad aedificandum", lo proyecta sobre los estatutos de dicha comunidad de aparcamientos, alegando que contenían unas reglas para la fase de edificación y otras para la de utilización, y concluye con un reproche al tribunal sentenciador de haberse apartado del art. 5 de esos estatutos, en cuanto cifraba el interés que unía a los comuneros en la construcción de los aparcamientos, para acabar, con base en meras presunciones "eso sí, muy ingeniosamente manejadas (ejercicio intelectual) pero ajenas del todo a los hechos demostrados y admitidos como ciertos por la sentencia recurrida, contrariando lo establecido en el Código Civil, artículos 1249 y 1253, y el hecho de que el propietario de las plazas es el Ayuntamiento de San Sebastián, que no vende y sólo concede uso".

Pues bien, esta última parte del alegato del motivo es ya por sí sola demostrativa de su inviabilidad, porque en definitiva indica que la denunciada infracción del art. 392 CC solamente se daría si las consideraciones fácticas de la sentencia impugnada sobre la denominada comunidad de aparcamientos y su comisión gestora carecieran de base alguna. Se mezcla así indebidamente una cuestión de infracción de norma sustantiva con otra probatoria en un mismo motivo, se hace además citando como de pasada dos preceptos relativos a la prueba de presunciones, de los que el art. 1249 CC resulta inidóneo en casación desde la ya citada reforma de la LEC de 1881 llevada a cabo por la Ley 10/92, y, en fin, la recurrente, en lugar de esforzarse por demostrar algún error probatorio del tribunal sentenciador, se limita a tildar las declaraciones de éste de mero aunque ingenioso ejercicio intelectual, eludiendo así el más mínimo análisis crítico del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada y de sus razonamientos sobre la verdadera naturaleza de la denominada comisión gestora y de la llamada comunidad de aparcamientos, los cuales, lejos de consistir en meras especulaciones del tribunal sentenciador, cuentan con un muy sólido apoyo no sólo en pruebas directas que demuestran sin duda alguna la verdadera naturaleza de promotora que tenía la denominada comisión gestora sino incluso en el artículo 3 de los estatutos o en la exclusiva responsabilidad de los miembros de la comisión gestora por los costes de todo tipo de la obra.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo segundo de este recurso de la actora, fundado en infracción del art. 523 LEC de 1881, pues su lacónico alegato se reduce a propugnar la condena de los cinco demandados respecto de los cuales se estima la demanda a pagar "las costas causadas en todas las instancias" sin caer en la cuenta de que ni el precepto citado se refiere a todas las instancias, sino a la primera, ni la demanda de la hoy recurrente fue estimada respecto de todos los demandados, por lo que en modo alguno el pronunciamiento de la primera instancia, imponiendo las costas a los demandados condenados salvo las causadas a los demandados absueltos que se imponían a la actora, puede vulnerar el referido art. 523.

Finalmente, el tercer y último motivo de este segundo recurso, fundado en infracción del art. 710 LEC de 1881 por no haberse ejercitado por el tribunal sentenciador la facultad que tal precepto le confería para no imponer las costas a la hoy recurrente, también ha de ser desestimado, porque ni su alegato se centra en el precepto citado, limitándose a ofrecer una serie de consideraciones justificativas de por qué la demanda se dirigió contra algunos de los demandados absueltos, ni es revisable en casación la falta de ejercicio por el tribunal sentenciador de la facultad que le confiere el citado art. 710 para no imponer las costas, por circunstancias excepcionales, al apelante cuyo recurso se desestime (SSTS 24-11-98, 20-9-00, 18-4-02, 24-3-03 y 21-4-03 entre las más recientes).

No estimándose procedente motivo alguno de ninguno de los dos recursos, las costas deben ser impuestas a las respectivas partes recurrentes conforme al art. 1715.3 LEC, si bien las causadas por la intervención de la recurrida personada ante esta Sala correrán a cargo únicamente de la recurrente en su día demandante, ya que sólo el recurso de ésta podía perjudicar a dicha recurrida y por eso su escrito de impugnación se opuso únicamente a tal recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español