Acceso al consejo de administración de una sociedad competidora a través del sistema de representación proporcional.
| Autor | Buitrago Rubira, José Ramón. |
| Páginas | 371-379 |
La Audiencia Provincial de Barcelona toma en consideración el siguiente punto de partida: fundamentalmente en el sector de la construcción y también en el de servicios ACCIONA, S. A. y FCC, S. A. son sociedades directa y efectivamente competidoras. Bien se conciba esa relación de competencia, en interpretación realista, directamente entre dos grandes grupos empresariales, bien se materialice en el mercado a través de la pugna entre las distintas sociedades integrantes de los respectivos grupos que dominan una y otra.
Ambas compiten naturalmente y, puede decirse, que con regularidad cotidiana en la adjudicación de obras públicas y privadas de toda clase y, especialmente, de gran envergadura, siendo creciente asimismo la competencia en el sector de servicios.
En ese contexto y a lo largo del año 2003, la mercantil ACCIONA, S. A. fue adquiriendo títulos de Fomento de Construcciones y Contratas -FCC, S. A.- hasta llegar al 15,055 por 100 de su capital social.
El 23 de junio de 2004, FCC celebró Junta General Ordinaria de Accionistas.
En el orden del día se incluía la ratificación, nombramiento y reelección de los miembros de su Consejo de Administración. Previamente a su celebración -el 17 de junio de 2004-, y por conducto notarial, ACCIONA, comunicó a FCC, el agrupamiento de tres paquetes accionariales del 5 por 100 del capital social a efectos de ejercitar el derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración -art. 137 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA)-, mediante la designación de tres vocales del órgano. A la citada Junta General asistieron accionistas que representaban el 72,84 por 100 del capital social.
Abierto el turno de deliberaciones, tomaron la palabra los representantes de varios accionistas, manifestando su inquietud por la agrupación de acciones llevada a cabo por ACCIONA y oponiéndose al derecho de nombrar consejeros por el sistema de representación proporcional. El Presidente del Consejo de Administración y de la Junta, tras manifestar sus reservas por considerar que las personas propuestas son portadoras de un mandato implícito del accionista que los nombra y, en este sentido, ostentan un interés opuesto al de la sociedad, admitió el ejercicio del derecho, de modo que ACCIONA procedió al nombramiento de los tres consejeros por el sistema de representación proporcional que no aceptan el cargo en dicho acto.
Acto seguido y una vez que la Junta acordó la ratificación de dos consejeros y la reelección de otros seis, uno de los socios -mediante su representante, el señor Z- propuso el cese de los designados por ACCIONA, y el Presidente de la Junta, a continuación, sometió a votación el siguiente acuerdo:
Declarar incompatibles para el ejercicio de sus cargos como consejeros titulares de FCC a las personas designadas en tal condición por ACCIONA y, en consecuencia, tener por no hechos como contrarios al interés social los nombramientos de consejeros que ACCIONA ha realizado por el sistema proporcional y cesar a los referidos consejeros, todo ello al amparo de los artículos 132, apartado 2.º y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas, por ser ACCIONA, S. A., una sociedad competidora y tener las referidas personas intereses opuestos a los de la sociedad
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Este acuerdo fue aprobado por la mayoría con el voto en contra de ACCIONA, S. A. Seguidamente se procedió, a propuesta del consejo de administración, a cubrir las tres vacantes, siendo nombrados por mayoría tres nuevos consejeros.
ACCIONA acude al amparo de los Tribunales de Justicia con la pretensión de impugnar el acuerdo social que separa a los consejeros nombrados por el sistema proporcional, estimando que contraviene lo dispuesto el artículo 137 en relación con el artículo 132 del TRLSA. La representación de ACCIONA sostiene que no puede apreciarse «justa causa» para la separación, que de hecho impide o frustra el efectivo ejercicio del derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración, por el mero hecho de ser ACCIONA quien nombra los consejeros. Además, la recurrente en apelación alude al fraude de ley que, a su juicio, incorpora el acuerdo de la Junta, en cuanto busca cobertura en el artículo 132 para impedir la efectividad de la facultad que otorga a la minoría el artículo 137 del TRLSA. La Audiencia Provincial de Barcelona descarta de raíz el posible fraude de ley esgrimido, «ya que la norma de amparo -art. 132- presta real y suficiente cobertura al acuerdo impugnado» (Fundamento de Derecho Tercero).
La...
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