STS, 3 de Mayo de 2006

Por escrito de 25 de mayo de 2000, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, interpuso recuso contencioso administrativo contra el Acuerdo de la Asamblea General del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 25 de mayo de 2000, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 26 de abril de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Muñoz, en representación del COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE VALENCIA, contra el Acuerdo adoptado por el Pleno y la Asamblea de Colegios del Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos el día 25 de mayo de 2000, por el que se aprueban las Cuentas anuales de dicho Consejo General del ejercicio de 1999, debemos declarar y declaramos dicha Resolución ajustada a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 16 de septiembre de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28 de octubre de 2003, se tiene por preparado el recuso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso administrativo, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de la letra a) del nº 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por incurrir la sentencia impugnada en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción del artículo 2º.c) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el 8º.1 y 9º.1.h) de la Ley 2/1974 , de Colegios Profesionales y doctrina constitucional y jurisprudencial que se citará en el desarrollo del motivo. SEGUNDO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88.1 , por infracción del artículo 9º.1.h) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero y delos 19 y 9º del Reglamento del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos aprobado por Orden Ministerial de 16 de mayo de 1957 ."

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, en base a las alegaciones que obran y dando por reproducido su escrito de contestación a la demanda para el caso de que la Sala estimara que procedía entrar en el análisis del recurso contencioso administrativo.

Por providencia de 15 de febrero de 2006, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de abril del año dos mil seis , fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriéndose en sus Fundamentos de Derecho, entre otros los siguientes: "

Del expediente remitido, de la documental obrante en autos y de las alegaciones de las partes quedan acreditados, por lo que aquí interesa, los siguientes datos:

1. El día 18 de abril de 2000 se convocó la Asamblea General del Consejo para el día 25 de mayo de 2000 con el siguiente Orden del día:

   1- Lectura y aprobación, en su caso, del Acta de la reunión anterior.

   2- Información de Presidencia. Acuerdos si procede.

   3- Liquidación del Presupuesto de 1999 del Consejo General Acuerdos si proceden.

   4- Ruegos y preguntas

2. Las cuentas del ejercicio de 1999 fueron aprobadas por la mayoría de los asistentes, con el voto en contra del COF de Valencia y la abstención del COF de Soria.

   En esta Sala y Sección ya se han examinado recursos deducidos - como en este caso- frente a Acuerdos de aprobación de Presupuestos y cuentas de los Consejos Generales. Así la sentencia de 18 de abril de 2001 recaída en el recuso 332/1998, la de 13 de marzo de 2002 de la misma Sección recaída en el recurso 258/1999 y la de 21 de marzo de 2002 recaída en el recurso 315/1999 , todas ellas de la Sección Octava.

   En estas resoluciones ya se decía que la primera cuestión a analizar será la naturaleza de los Colegios Profesionales como presupuesto previo determinante del ámbito de conocimiento de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y consiguientemente, de este concreto proceso que nos ocupa.

   Y en ellas se legaba también a la siguiente conclusión. Los colegios profesionales son corporaciones sectoriales de base privada, corporaciones publicas por su composición y organización, que, sin embargo, realizan una actividad en gran parte privada, aunque tengan atribuidas por ley, o delegadas, algunas funciones públicas. Así se desprende de las STC 123/1987 y STS 19/12/1989 . Estos Colegios han sido creados pues primordialmente para la defensa de los intereses privados de sus miembros, pero también atienden a finalidades de interés público, como expresan las STC 20/88 y STS de 29/11/1990 ; constituyendo así "una realidad jurídica de base asociativa y régimen particular distinta del de las asociaciones de naturaleza privada "(STS 5/1996). Este carácter de Corporaciones Públicas "no logra oscurecer la naturaleza privada de sus fines y cometidos principales"(STC 20/88 ), quedando limitada su equiparación a las Administraciones públicas de carácter territorial "a los solos aspectos organizativos y competenciales en los que se concreta y singulariza la dimensión publica de los Colegios"(STC 87/1999 ).

   Así pues, su configuración como Administración "secundum quid" obliga a examinar caso por caso, si la actuación colegial se realiza en uso de facultades atribuidas por la ley o delegadas por la Administración, en cuyo caso la revisión jurisdiccional de dicha actuación corresponderá al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, mientras que en los restantes supuestos, el enjuiciamiento corresponderá al orden jurisdiccional civil.

   Por su propia naturaleza son ámbitos competenciales o fines privados de los Colegios profesionales los relativos a la protección mutual, y la asistencia social de sus miembros y su familia, y entendemos que además lo son el presupuesto y la aprobación de cuentas necesarios para el funcionamiento colegial. Dicha cuentas se integran por la liquidación anual de gastos y de cada partida, no siendo pues claramente fiscalizable por este orden jurisdiccional cuya competencia se limita al control de la formación de voluntad del órgano colegial que aprueba las cuentas, es decir la Junta o Asamblea General Ordinaria del Consejo correspondiente.

   Por el contrario, constituye actividad colegial administrativa sujeta al posterior control jurisdiccional contencioso-administrativo: a), la colegiación obligatoria ( STC 194/1998 ); b), todo su régimen electoral c), el régimen disciplinario; d), el visado colegial de los trabajos profesionales de los colegiados, cuando así lo exijan los respectivos Estatutos; y d) el régimen de recursos contra los actos administrativos dictados por los distintos órganos colegiales, en el ámbito de sus competencias respecto de sus colegiados.

   Partiendo de este esquema básico la revisión jurisdiccional del Acuerdo impugnado habría de quedar limitada al examen de los presupuestos necesarios para la formación de voluntad de la Asamblea General del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, reunida en sesión ordinaria el 25 de mayo de 2000 sin que a juicio de esta Sala y Sección, quepa analizar el contenido del Acuerdo impugnado salvo que infringiera un precepto legal o estatutario de naturaleza administrativa. Y menos aún la pretensión de que los que recibieron las cantidades llamadas "asignación a directivos" con cargo a partidas de gastos de representación, las reintegren, cuando ni son parte en este proceso, ni ello es el objeto de este recurso.

   Así lo viene a reconocer el propio Colegio recurrente cuando en su demanda, en su fundamento de derecho III manifiesta que ... "tampoco es dudoso que esta actuación tiene unas connotaciones o efectos en otros ordenes jurisdiccionales distintos del contencioso-administrativo, que obligan a someter la cuestión a la Sala por si entiende pertinente la correspondiente puesta en conocimiento de otra jurisdicción".

Como el Colegio recurrente funda básicamente su pretensión de anulación del Acuerdo recurrido en la disconformidad con las partidas de gastos reales de las cuentas del Consejo General en el ejercicio de 1999 con relación a lo presupuestado, por ser superiores al presupuesto, y por no haberse destinado las partidas del respectivo presupuesto a los fines diseñados sino a otros extraños, así como al resultado negativo de algunas partidas de impuestos de sociedades y del IVA, pero para nada habla de defectos en la formación de voluntad de las Asambleas Generales, hemos de desestimar el recurso.

En efecto, en esta línea es menester recordar al Colegio recurrente que la aprobación o no de las cuentas, y previamente de su presupuesto, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España es competencia de la Asamblea general de los Colegios, por lo que una vez constituida aquélla válidamente y adoptado el acuerdo con el quorum de asistencia y la mayoría exigible ,-extremos que no se cuestionan en este recurso-, todos los Colegios - incluido los que hubieran discrepado del voto mayoritario, quedan vinculados por el Acuerdo sin que corresponda a este orden jurisdiccional entrar en el análisis de la corrección o no del gasto y de su exceso y del resultado negativo en algunas partidas relativas a impuestos.

Como resumen y corolario de cuanto antecede hemos de llegar a una conclusión desestimatoria del presente recurso sin pronunciamiento alguno del concreto contenido de las cuentas del ejercicio de 1999 aprobadas por el órgano competente válidamente constituido el día 25 de mayo de 2000".

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88, letra a) del numero 1, de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del articulo 2.c) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con los artículos 8,1 y 9.1.h de la Ley 2/74 de Colegios Profesionales y la doctrina constitucional y jurisprudencial, por incurrir la sentencia recurrida en defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia en su Fundamento jurídico cuarto concluye, que no cabe pronunciamiento alguno acerca de las cuentas y de la liquidación del presupuesto y niega por tanto la competencia del Orden Jurisdiccional contencioso administrativo; b), que el articulo 2,c) de la Ley Jurisdiccional somete al control de esta jurisdicción los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho Publico adoptados en el ejercicio de sus funciones y en la misma línea el articulo 8 de la Ley 2/74 respecto a los actos de los Colegios y Consejos Generales, encontrándose entre ellos los de aprobación de los presupuestos y cuentas, según refiere el articulo 9 de la citada Ley 2/74 ; c), que la sentencia del Tribunal Constitucional 20/98 de 19 de febrero declara que la dimensión publica de los entes colegiales les equipara a las Administraciones Publicas de carácter territorial, al menos en sus aspectos organizativos y competenciales, entre los que se encuentra la aprobación de los presupuestos y de las cuentas, y d), que esta Sala del Tribunal Supremo en particular la sentencia de 3 de febrero de 2003, recaída en el recurso de casación 7432/98 ha reconocido su competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos contra presupuestos y cuentas de Colegios Profesionales o de sus Consejos Generales y que la Sala de lo Civil en recursos similares la presente ha reconocido su propia incompetencia reconociendo la de la jurisdicción contencioso administrativa.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque si como se advierte el fallo de la sentencia recurrida, la Sala de Instancia ha desestimado el recurso contencioso administrativo y ha confirmado la resolución impugnada, es claro, que no se puede apreciar defecto en el ejercicio de la jurisdicción, que es lo que se denuncia en este motivo de casación, pues la Sala de Instancia, ha conocido del fondo del asunto y por las razones que estima y ha expuesto ha desestimado la pretensión articulada, y otra cosa será, si esas valoraciones que han justificado el fallo, son o no ajustadas a derecho, pero ello, dados los términos de la sentencia recurrida no se puede denunciar por la vía del defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Y de otra parte, porque aunque se pudiera estimar que el no pronunciamiento de la Sala de Instancia sobre el contenido concreto de las cuentas del ejercicio 1999 aprobadas por el órgano competente validamente constituido el 25 de mayo de 2000, constituye un defecto en el ejercicio de la jurisdicción, aun en tal supuesto, procedería también, la desestimación del motivo de casación. Pues esta Sala del Tribunal Supremo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que la propia sentencia recurrida cita, comparte la tesis de la Sala de Instancia, y no aprecia la concurrencia de ninguna de las infracciones denunciadas, pues dada la naturaleza del órgano que aprueba las cuentas y cuando las mismas han resultado aprobadas por el órgano competente debidamente constituido, es claro, que el desfase entre lo presupuestado y lo aprobado, y la inclusión o no de partidas a favor de Directivos, no es actuación, que se pueda estimar inserta entre las actuaciones publicas sujetas al derecho administrativo, como seria exigido, para permitir su enjuiciamiento por la vía de la jurisdicción contencioso administrativa, que es lo que en definitiva adecuadamente ha declarado la sentencia recurrida por las razones que con detalle expone. Sin que en fin se pueda apreciar, la vulneración que se refiere de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, pues en la sentencia de 3 de febrero de 2003 , que se cita, de lo que se trataba era un de un problema de representación para la asistencia a una Asamblea y de la aportación económica de los colegios profesionales con Consejos Autonómicos al Consejo General, que son cuestiones muy distintas a las de autos, y que afectaban a la relación de los Colegios con el Consejo General y a la asignación de las aportaciones , teniendo en cuenta además, que la Sala precisa, que la determinación de la cuota colegial pertenece al ámbito financiero de cada Colegio, y que la fijación de la aportación de cada Colegio al Consejo General corresponde a este, siempre que las aportaciones fijadas tengan carácter equitativo.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente la amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del articulo 9.1.h) de la Ley 2/74 y de los artículos 19 y 9 del Reglamento del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, aprobado por Orden Ministerial de 16 de mayo de 1957 .

Alegando en síntesis ;a), que las cuentas del Consejo General se formulan a través de tres columnas, en la primera se consigna la cifra presupuestada, en la segunda se incluye lo realmente gastado y finalmente en la tercera se hace constar la correspondiente desviación; b), que en las partidas 600, 607, 624, 6291 y 6540, que corresponden a "compra de mercaderías", " trabajos realizados por otras empresas", "transporte", gastos de desplazamiento y estancia" y " asistencia a congresos y reuniones externas", se ha producido una desviación , por mayor gasto de ciento ochenta millones de pesetas, sin que coste acuerdo del Pleno o de la Asamblea General del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos; c), que como consecuencia de lo anterior se ha producido una infracción del artículo 9,1,h de la Ley 2/74 , que contempla de modo expreso la función de los Consejos Generales de aprobar sus presupuestos y no obsta a ello en nada, dice, el que no quepa negar la posibilidad de que a lo largo del ejercicio presupuestario, surjan necesidades gasto que no puedan ser desatendidas, pero lo que no cabe es que los meros órganos ejecutivos del Consejo General frustren, violen o usurpen las competencias de los órganos colegiados soberanos, por la vía de someter a su aprobación unos presupuestos ficticios que luego alteren a su antojo sin acuerdo y autorización de los órganos competentes; d), que no se están impugnando los presupuestos y si se esta sosteniendo la ilegalidad del acuerdo impugnado que aprueba las cuentas desde el punto y hora en que dicho acuerdo no puede aprobar las partidas en las que sin autorización de los órganos colegiados competentes, realizan a su antojo los gastos y pagos excesivos que tiene por conveniente; y e), que el articulo 9 del Reglamento del Consejo General autoriza el abono de los gastos de los miembros del Consejo por su asistencia a reuniones, los gastos importados por el traslado fuera de su residencia y los que el Tesorero le correspondan por quebranto de caja, y que a pesar de ello, según los documentos obrantes que refiere, se pagan al Contador y Vicepresidente asignaciones no permitidas por el Reglamento y en la partida 6520 presupuestariamente destinada a gastos de representación se destina a sueldos que se reparten los Directivos del Consejo General.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por las razones mas atrás expuestas, ya que la jurisdicción contencioso administrativa revisa la actuación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en cuanto realiza una actividad publica sometida la derecho administrativo y no es este el supuesto de autos, cuando se trata, cual aquí acontece de la aprobación de un presupuesto que se realiza por el órgano competente y que además esta debidamente constituido, y cuando la impugnación se hace, por las diferencias apreciadas entre lo presupuestado y lo realmente gastado o por la inclusión de partidas a favor de determinados órganos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de al Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2.500 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a dos motivos de casación y no de especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.