STS, 10 de Mayo de 2005

La parte dispositiva del auto recurrido es del tenor literal siguiente: «La Sala acuerda.- A) Que se retire del Colegio de Abogados de Madrid el cuadro al óleo de don Pedro Crespo de Lara nombrado tan sólo por un mandato de 1989, anulado; b) que se suprima de las páginas insertas en la lista de Colegiados la mención de dicho señor y de los demás que figuren en la anulada Junta de Gobierno Provisional, a saber: don José, don Jose Francisco, don Pedro Enrique, don Eugenio, don Octavio, don Luis Manuel, don Aurelio, don Ismael, don Jose Pedro, don Jose Luis y don Fidel, como integrantes de la Junta de Gobierno del Colegio en lo que se refiere a sus nombramiento de 19 de octubre de 1989. Se desestiman las demás solicitudes efectuadas por la parte recurrente».

Notificado el auto anterior las representaciones procesales del CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA y el COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID, presentaron escritos ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia en Madrid, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 3 de julio de 2000 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que compareciesen ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, ambos recurrentes, se personaron ante esta Sala formulando sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación, y expresando los motivos en los que se amparaban.

La Sección primera (de Admisión) de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictó Auto de 2 de octubre de 2003 por el que acordó declarar la admisión a trámite de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales del Consejo de la Abogacía Española y del Colegio de Abogados de Madrid, debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Sección Sexta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas en nuestra Sección las actuaciones se dio traslado del recurso de casación a las partes personadas para que formulasen sus alegaciones de oposición, lo que hizo, dentro del plazo de treinta días que, a tal efecto, les fue conferido, el recurrido DON Plácido y otros.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día VEINTISIETE DE ABRIL DEL DOS MIL CINCO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco González Navarro,

A- En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 3 de julio del 2000, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo con el número 5942, el CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACIA, que actúa representado por el procurador don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, y el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID, que actúa representado por el procurador don José Granado Weil, impugnan el auto de 13 de abril del 2000, dictado por el Tribunal Superior de Justicia en Madrid (sala de lo contencioso-administrativo, sección 9ª), en incidente de ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo [Sala 3ª, sección 6ª, de 28 de septiembre de 1998 ( recurso de casación 6692/95)].

2. Dicha sentencia declaró no haber lugar a los recursos de casación formalizados, respectivamente, por el Consejo General de la Abogacía, y por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en Madrid (sala de lo contencioso administrativo, sección 9ª) de 10 de abril de 1995 (recurso contencioso administrativo 1481/1993).

A. Esta serie de procesos tienen su origen en la dimisión de todos los miembros de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, como consecuencia de la cual el Consejo General de la Abogacía Española, mediante acuerdo de 19 de octubre de 1989, nombró una Junta de Gobierno Provisional con el objeto de convocar elecciones, y gestionar el proceso electoral y el propio Colegio hasta la elección de una nueva Junta General.

2. Ese nombramiento de la Junta Provisional fue impugnado por varios colegiados, lo que dio lugar a un recurso contencioso administrativo seguido ante el Tribunal Superior de Justicia en Madrid, tramitado con el número 1481/1993 ante la sección 9ª, de ese orden jurisdiccional, que terminó por sentencia de 10 de abril de 1995 que, estimando el recurso, anuló la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico.

   Importa transcribir el fundamento 5º de esta sentencia de la Sala de instancia porque en él se expone el fondo del asunto. Hélos aquí: «En cuanto al fondo del asunto, debe indicarse que la única discrepancia que existe entre las partes está en determinar si para la designación de los miembros de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados, en el supuesto de dimisión de todos sus miembros, debe seguirse el criterio de la antigüedad, como así pretenden los actores, o si, por el contrario, pueden tenerse en cuenta otros criterios como el de la imparcialidad y eficacia en relación con el fin básico, que era la inmediata apertura de un proceso electoral, designándose tanto a colegiados antiguos como a compañeros de prestigio que fueran eficaces en su función provisional. Ambas posturas se basan en una interpretación distinta de los artículo 9.1 n) de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, modificada por la de 26 de diciembre de 1978, y del artículo 77 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Decreto de 24 de julio de 1982. El referido artículo 9.1 n) establece que los Consejos Generales podrán adoptar las medidas que estimen convenientes para completar provisionalmente con los colegiados más antiguos las Juntas de Gobierno de los Colegios cuando se produzcan las vacantes de más de la mitad de los cargos de aquéllas. Y, por su parte, el artículo 77 del Estatuto General de la Abogacía establece que cuando por cualquier causa la totalidad de los cargos de la Junta de Gobierno de un Colegio queden vacantes, el Consejo General designará una Junta Provisional que convocará, en el plazo de 30 días, elecciones para la provisión de los cargos vacantes. Llegados a este punto, observamos que en realidad todo el debate gira en torno a si la facultad del Consejo General para designar la Junta Provisional es discrecional en cuanto a la determinación de los colegiados que deben componerla o si viene reglada por el artículo 9 n) de la Ley de Colegios Profesionales. Para resolver dicha controversia esta Sala hace suya la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de junio de 1990; en ella expresa que si se tiene en cuenta el principio de la jerarquía normativa debe prevalecer el criterio de la Ley de Colegios Profesionales, y por tanto, el criterio de la antigüedad. Además, manifiesta que ese criterio es más objetivo que el criterio de la operatividad utilizada por el Consejo General. En consecuencia, en virtud de lo anteriormente expuesto debe estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulándose el acuerdo objeto del presente recurso».

3. Dicha sentencia fue impugnada ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sendos recurso de casación interpuestos, respectivamente, por el Consejo General de la Abogacía y por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, tramitándose, en la sección 6ª de aquél, con el número 6692/1998 (por error, en los dos recursos de casación que aquí estamos ocupándonos se cita aquí el número 1481/1993 que es, en realidad, el del contencioso administrativo que se impugna).

   Llegados a este punto es muy conveniente reproducir también aquí, la fundamentación que de su fallo desestimatorio hizo nuestra Sala en ese recurso de casación, y que se contiene en los tres primeros fundamentos de la misma. Dicen así: «Primero.- En el único motivo de casación, invocado al amparo de lo dispuesto por el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se aduce que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto por los artículos 9.1.n de la Ley de Colegios Profesionales, en relación con el artículo 77 del Estatuto General de la Abogacía Española, porque éste, en contra del parecer de dicha Sala, constituye una norma especial respecto del anterior precepto, que no contempla el hecho de que queden vacantes la totalidad de los cargos de la Junta de Gobierno del Colegio sino más de la mitad, en cuyo supuesto habrá de seguirse para su provisión temporal el criterio de la antigüedad, mientras que si, según contempla el aludido artículo 77 del Estatuto General de la Abogacía Española, quedan vacantes todos los cargos de la Junta de Gobierno, no es preciso seguir ese criterio sino que el Consejo General de la Abogacía está facultado para designarlos discrecionalmente. Segundo.- No podemos compartir la tesis de las Corporaciones profesionales recurrentes porque, como certeramente sostiene la representación procesal de los recurridos, ambos preceptos se complementan, al no establecer el artículo 77 del citado Estatuto criterio alguno para la designación de la totalidad de los cargos de la Junta de Gobierno del Colegio, de manera que es obligado seguir el previsto por el artículo 9.1.n) de la Ley de Colegios Profesionales cuando queda vacante más de la mitad de los cargos de aquélla, pues resulta evidente que, al contemplar el artículo 9.1.n de la Ley de Colegios Profesionales la vacante de más de la mitad de los cargos, tal criterio ha de seguirse también cuando quede vacante la totalidad, y así lo hemos declarado en nuestras Sentencias de 18 y 22 de septiembre de 1998 (recursos de casación 3148/94 y 3232/95 respectivamente). Tercero.- Las razones de oportunidad y eficacia, que esgrimen los representantes procesales del Consejo General de la Abogacía y del Colegio de Abogados, no justifican la interpretación que hacen de los mencionados preceptos, pues, como apunta el representante procesal de los recurridos, aquéllos no se han percatado de que la misma situación, descrita con tintes alarmistas, se produciría cuando, siguiendo su propia tesis, hubiera que designar a los más antiguos en el caso de quedar vacantes todos los cargos menos uno, resultando por ello ilógico emplear tales argumentos para justificar la discrecionalidad cuando se acepta que en este último supuesto habría que atender necesariamente a la antigüedad, criterio que, a pesar de los riesgos descritos, resulta más objetivo y merece, razonablemente, ser acogido para proveer cargos interinos que cuiden de llevar a buen término un proceso electoral, sin perjuicio de los demás controles que puedan establecerse para preservar la limpieza democrática de aquél, a que aluden los recurrentes, por lo que el único motivo de casación invocado debe ser desestimado íntegramente».

4. En 12 de noviembre de 1999, los interesados pidieron la ejecución de la sentencia, solicitando concretamente lo siguiente:« 1º La ejecución de la sentencia dictada en el recurso 1481/1993 el día 10 de abril de 1995, en el sentido de requerir al Colegio de Abogados de Madrid para que retire el cuadro al óleo de d. [...] que se exhibe en las dependencias del Colegio con los demás Decanos de nombramiento legal que ha tenido la Corporación y, además, para que suprima de las páginas insertas en la lista de colegiados la mención de dicho señor y de don [...], como integrantes de la Junta de Gobierno del Colegio. 2º Subsidiariamente del pedimento anterior, debe requerirse al Colegio de Abogados de Madrid para que: A. En la placa que identifica el cuadro de [...] Decano de la Junta Provisional de los años 1989 y 1192, cuyo nombramiento fue anulado por sentencias de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de abril de 1995 y 28 de diciembre de 1994, confirmadas por a sala 3ª del Tribunal Supremo por sentencias de 28 y 22 de septiembre de 1998, respectivamente". B. Para que la cita honorífica de los señores integrantes de las Juntas de Gobierno de los años 1989 y 1992 que figura en la lista de colegiados se efectúe de manea conjunta y con el siguiente encabezamiento [...] Y a continuación, la siguiente relación de colegiados con expresión de sus cargos: [...] 3º Se requiera en todo caso al Consejo General de la Abogacía Española y al Colegio de Abogados de Madrid para que: A. Inscriban en sus registros, y en especial en sus libros de Acatas, tanto de Juntas o Asambleas Generales como de Comisión permanente o Junta de Gobierno, el fallo de la sentencia dictada por esta Sala y confirmada por el Tribunal Supremo. B. Publiquen en las revistas "Abogacía Española" y "Otrosí" -la primera del Consejo y la segunda del Colegio- la citada sentencia».

5. Resolviendo lo planteado por los recurrentes, la sala de lo contencioso-administrativo, sección 9ª, del Tribunal Superior de Justicia en Madrid, dictó el auto de 13 de abril del 2000, impugnado en el presente recurso de casación, cuyos Hechos , Fundamentos de derecho, y parte dispositiva conviene reproducir:« Hechos.- Primero.- En fecha 28 de septiembre de 1998 la Sección sexta del Tribunal Supremo declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por esta Sección novena, en fecha 10 de abril de 1995. Segundo.- Por la parte recurrente en su escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 1999 solicitó la ejecución de la sentencia, con los puntos que consideraba necesarios para tal ejecución y que aquí se dan por reproducidos. Fundamentos de Derecho. Primero.- La declaración de nulidad del acto impugnado lleva consigo la anulación de sus consecuencias naturales, más no la nulidad de actos que nunca se produjeron y que además entraña una nota peyorativa sobre los nombrados de buena fe. Consecuencia de ello es que las medidas indicadas en el punto "3º" no pueden ser tomadas en consideración, tanto por su carácter degradante como porque no fueron objeto del recurso contencioso. Segundo.- Sí pueden tomarse en consideración, sin embargo, las solicitudes contenidos en el punto "1" de su escrito, que son consecuencia de la nulidad del acto recurrido. La Sala Acuerda: A) Que se retire del Colegio de Abogados de Madrid el cuadro al óleo de don Pedro Crespo de Lara nombrado tan sólo por un mandato de 1989, anulado; b) que se suprima de las páginas insertas en la lista de Colegiados la mención de dicho señor y de los demás que figuren en la anulada Junta de Gobierno Provisional, a saber: don José, don Jose Francisco, don Pedro Enrique, don Eugenio, don Octavio, don Luis Manuel, don Aurelio, don Ismael, don Jose Pedro, don Jose Luis y don Fidel, como integrantes de la Junta de Gobierno del Colegio en lo que se refiere a sus nombramiento de 19 de octubre de 1989. Se desestiman las demás solicitudes efectuadas por la parte recurrente».

A. El CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA , alega dos motivos de casación, al amparo, uno y otro, del artículo 87, 1., letra c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa:

1. Por contradecir el auto recurrido los términos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de abril de 1995 y del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998.

2. Porque el auto recurrido resuelve cuestiones no resueltas ni directa ni indirectamente en la sentencia.

El Recurso de casación que ha formalizado el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID es idéntico al del Consejo General, y no sólo porque los motivos invocados son los mismos, sino porque la redacción de esos motivos es copia literal de los de dicho recurso, hasta el punto que el lapsus de atribuir al recurso ante el Tribunal Supremo el mismo número que el del recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia que aparece en el recurso del Consejo General, aparece también en el del Colegio.

Así las cosas es patente que podemos -y debemos, por economía procesal- dar respuesta conjunta a los dos recursos.

2. Como recurridos han comparecido don Plácido, don Luis Carlos, don Bartolomé y don Imanol, que actúan representados por la procuradora doña Lydia Leiva Cavero.

En su escrito de personación plantearon incidente de inadmisión de ambos recursos de casación que fue desestimado de la sección 1ª (de admisión) de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Posteriormente, y una vez que las actuaciones se remitieron a esta sección 6ª, que les requirió para que formularan sus alegaciones de oposición, como así hicieron dentro del plazo de treinta días que a tal efecto les había sido conferido.

A. No sólo podemos y debemos -por la razón que hemos dicho- dar respuesta conjunta al recurso de casación del Consejo General y al de Colegio de Abogados, sino también podemos y debemos responder conjuntamente a los dos motivos que en esos recursos idénticos se invocan, y esto por la interdependencia que entre ellos existe, según ahora se verá.

En esencia, lo que en el primer motivo se dice es que la sentencia el Tribunal Supremo de cuya ejecución se trata no habla para nada de nulidad radical, y ni siquiera de nulidad, limitándose a hablar de anulación de la resolución por la que se constituyó la Junta Provisional y de que se anulaba dicha resolución.

Estamos, pues, dicen los recurrentes ante un caso de anulabilidad y no de nulidad, y por eso la pretensión de que se retire el cuadro al óleo, existente en las dependencias del Coleigio y el eliminar de las listas de colegiados al Decano y a los restantes miembros de la Junta provisional anulada por la Sentencia de instancia y confirmada por el Tribunal Supremo supondría atribuir a un pronunciamiento de simple anulabilidad la misma eficacia -retroactiva o ex tunc- que tiene un pronunciamiento de nulidad radical, absoluta, o de pleno derecho.

Y añade que si el Tribunal Supremo hubiera querido declarar el acto nulo de pleno derecho, con esa consecuencia -de tipo simbólico, se nos dice por los recurrentes- lo hubiera hecho como ocurrió en el caso análogo al que nos ocupa de la sentencia de 11 de julio de 2000 (recurso de casación 2516/1996), en la que dispuso expresamente en el fallo que en las guías del Colegio debía suprimirse la mención de los Diputados cuyo nombramiento se declaraba radicalmente nulo porque su designación -por ampliación de la composición de la Junta prevista en los Estatutos- incurría en vicio de incompetencia manifiesta.

Y siendo esto así -se argumentaba en el motivo segundo- el auto impugnado incurría también en el otro vicio previsto en esa letra c) del artículo 87.1, puesto que resolvía cuestiones no decididas directamente en la sentencia.

2. Este Tribunal de casación no puede compartir los argumentos que las organizaciones profesionales recurrentes exponen en sus miméticos recursos de casación.

En primer lugar porque, por más que sea técnicamente incorrecto, las expresiones nulidad y anulabilidad, se usan en multitud de ocasiones de manera imprecisa, para hacer referencia a la pérdida de validez y eficacia de una resolución, pero sin precisar el momento a partir del cual esa pérdida de validez y de eficacia se produce. Hay que ir al fondo de la cuestión debatida para ver cual es la verdadera causa determinante de esa invalidez y de esa ineficacia para saber el alcance de la misma en el caso de que se trate.

Pues bien, operando de esa manera, yendo al fondo de la cuestión quitándole la veladura que la recubre -porque, en definitiva, de eso se trata: de quitar el velo de des-velar lo que está encubierto- comprobamos que la sentencia del Tribunal Supremo de cuya ejecución se trata, hace suyo ese fundamento segundo de la sentencia de la Sala de instancia en la que, en términos muy claros, se dice que el problema queda reducido a un problema de jerarquía normativa, para el caso de prevalencia de la norma superior (Ley de Colegios Profesionales) sobre la inferior (Estatuto del Colegio de Abogados).

Y que, en consecuencia el criterio de antigüedad del artículo 9.1 letra n) de dicha Ley, impone una restricción o limitación a la aparentemente ilimitada discrecionalidad que una lectura aislada del artículo 77 de los Estatutos del Colegio puede hacer pensar que establece.

Y el fundamento 2ª de la sentencia del Tribunal Supremo de cuya ejecución se trata precisa con toda claridad que ese artículo 77 del Estatuto colegial de que se trata ha de complementarse con el 9.1 de la Ley de Colegios profesionales, siendo, por tanto, el criterio de antigüedad el que ha de aplicarse tanto en el caso de vacante de más de la mitad de los cargos (art. 9.1, letra n) como en el de vacante de la totalidad (art. 77 del Estatuto).

Siendo esto así, siendo el principio o regla (pues está positivizado: art. 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento administrativo común) de la jerarquía normativa estamos ante un caso de nulidad radical o absoluta, y esto es lo que en esas sentencia se declara, aunque hayan podido emplear una terminología menos precisa de lo que fuera deseable.

Y por ello, aunque expresamente no se haya dicho en la sentencia esas consecuencias que el auto impugnado establece -y que quienes impugnaban el acto de constitución de la Junta provisional pedían-, en el caso que nos ocupa, es consecuencia inherente a la nulidad radical declarada.

Una sola cosa debemos añadir por salir al paso de la minusvaloración de lo simbólico que subrayan los recursos de casación que nos ocupan. No es cuestión nimia, ni mucho menos la de los símbolos, ni tampoco es cierto que la pretensión de los recurrentes por tener naturaleza simbólica no es jurídica (cfr. folio 7 de los recursos). El hombre es un ser que tiene necesidades simbólicas. Otro tanto ocurre con los grupos sociales. El símbolo es una variedad del signo jurídico, y como tal apto para producir efectos o consecuencias jurídicas. No sólo hay hechos y actos jurídicos (normativos o no normativos), también hay signos jurídicos, signos que revelan (art. 532 Código civil) o proclaman la existencia de servidumbres (STS, Sala 1ª; de 12 de julio de 1984), signos que trasmiten valores (art. 156 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, signos que envían mensajes advirtiendo, informando, y también ordenando y regulando el comportamiento vial, (art. 132. Reglamento General de Tráfico. 53 del Texto articulado), etc. etc. Y este Tribunal Supremo en más de una ocasión ha tenido ocasión de extraer las oportunas consecuencias de ellos: Cfr. STS de 12 de julio de 1984, Sala 1ª (Ar. 3940/1984); STS de 22 de marzo de 1991, Sala 3ª (Ar. 2669/1991); STS de 21 de diciembre de 1998, Sala 3ª, sección 6ª (Ar. 10.221/1998); y STS de 21 de septiembre del 2000, Sala 3ª, sección 6ª (Ar. 8458/2000).

En el caso que nos ocupa, si se ha planteado la cuestión en los términos que lo fue en la instancia es por el valor ejemplarizante que, por su condición de símbolo precisamente, se pretende expresar con las representaciones -pictórica y escrituraria- que aquí se cuestionan.

Dicho esto, y en virtud de cuanto queda razonado en lo que antecede debemos desestimar los dos motivos que sustentan los recurso de casación de que venimos ocupándonos, los cuales deben tenerse así por desestimados en su totalidad.

Desestimados como aquí lo han sido los recursos de casación formalizados, respectivamente, por el Consejo General de la Abogacía y por el Ilustre Colegio de Abogado de Madrid, contra el auto impugnado, sólo nos queda pronunciarnos sobre las costas de uno y otro recurso de casación, a cuyo efecto debemos estar a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio de 1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En consecuencia, y puesto que uno y otro recurso ha sido desestimado en su totalidad, y habida cuenta que este Tribunal de casación considera que no concurren circunstancias de ningún tipo que justifique su exoneración, por lo que, aplicando lo previsto para tales casos en el número 2 de dicho artículo, imponemos a una y otra organización profesional las costas de su respectivo recurso de casación.

Asimismo, declaramos que, este Tribunal de casación considera que no debe hacer uso, en este caso, de la potestad que le confiere el número 3 de ese artículo 139, de fijar una cifra máxima en relación con las cotas citadas.

Por lo expuesto,

No ha lugar a los recursos de casación formalizados, respectivamente, por el CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA y el ILUSTRE COLEGIOS DE ABOGADOS DE MADRID, contra el auto del Tribunal Superior de justicia en Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 9ª) de 13 de abril del 2000, dictado en incidencia de ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, de lo contencioso-administrativo, sección 6ª) de 28 de septiembre de 1998, (casación nº 6692/1995).

En cuanto a las costas del presente recurso de casación, imponemos a las organizaciones profesionales recurrentes las de su respectivo recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.