STS, 12 de Julio de 1984

PonenteRAFAEL PEREZ GIMENO
ECLIES:TS:1984:1282
Fecha de Resolución12 de Julio de 1984
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 458.-Sentencia de 12 de julio de 1984.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Joaquín .

FALLO

Haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza, de 10 de febrero de 1982.

DOCTRINA: Servidumbre de paso y copropiedad del paso.

El camino se dice se formó por la cesión que de parte de los campos colindantes realizaron los propietarios de ellos al objeto de

crear una vía de acceso a los mismos, vía que perteneció a los cedentes en común y proindiviso, entendiendo que con ello lo

que realmente realizaron los copropietarios al formar tal camino, como finca independiente, fue constituir una servidumbre de

paso, sobre dicha copropiedad, en favor de las fincas colindantes, pero tal razonamiento olvida, por una parte, la imposibilidad

jurídica de constituir una servidumbre sobre cosa propia, dado que las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no

por derecho de servidumbre y por ello este derecho real se constituye sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a

distinto dueño (artículo 530 del Código Civil ), y, por otro lado, no tiene en cuenta, que en el caso del condominio el uso que a

cada uno de los partícipes permite el artículo 394 del Código Civil para servirse de las cosas comunes según su destino, sin

perjuicio de los intereses de la comunidad y sin impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho, tiene su apoyo en la

cualidad de condominios de tales partícipes y no en titularidad de un derecho de servidumbre.

En la Villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos ochenta y cuatro.

En los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Zaragoza, y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma, por "Sociedad Cooperativa de Viviendas Teniente Coronel Valenzuela", domiciliada en Zaragoza; contra don Joaquín , mayor de edad, casado, industrial y con domicilio en Zaragoza; sobre derecho de continuación de obras;autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el demandado, representado por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna y dirigido por el Letrado don Carlos del Campo Ardid; no habiendo comparecido en el presente recurso la entidad demandante y recurrida.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Zaragoza, por el Procurador don Alejandro García Anadón, en representación de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Teniente Coronel Valenzuela, se promovió juicio declarativo de mayor cuantía, en base a los siguientes Hechos: Primero. El llamado Camino de Cabaldós, que, según el callejero municipal zaragozano, tenía su entrada por la calle de Miguel Servet -entre las casas números ochenta y cuatro, a la derecha, y ochenta y seis, a la izquierda, de dicha vía pública y salía al campo, es, o mejor dicho, fue, originariamente, uno de los conocidos como "caminos de herederos" que había sido formado o abierto por las cesiones que, de las partes necesarias de las fincas rústicas enclavadas en el término de Miraflores de Zaragoza, por las que cruzaba, habían hecho sus respectivos propietarios y que era utilizado por esos mismos propietarios para llegar a sus propiedades. Pertenecía, pues, en proindiviso, a los dueños de las fincas a las que servía de vía de acceso, y esta fue la razón de que, al agruparse y constituirse dichos condueños, allá por el año mil ochocientos cuarenta y nueve, en la titulada Comunidad de Regantes de Miraflores, dicho Camino pasara a ser de la propiedad de dicha Comunidad, o lo que es igual, del correspondiente Sindicato de riegos, tal como se declara en el artículo segundo de las Ordenanzas de aquella comunidad, aprobadas por Orden ministerial de veintitrés de febrero de mil novecientos cincuenta y cinco ; Segundo. Al uso del repetido Camino de Cabaldós, para transitar o pasar por él, sólo tenían derecho, como es lógico los condueños del mismo, miembros de la Comunidad de Regantes de Miraflores. Pero ello no quiere decir que sólo fueran dichos condueños o sus derecho habientes quienes lo utilizaran, pues el Sindicato de Riegos propietario de dicha vía nunca puso obstáculo a que se sirvieran de la misma otras personas, cualesquiera que fuesen, tolerando o consintiendo que la utilizaran para ir por ella de un sitio a otro, práctica esta que a medida que fue urbanizándose y edificándose el término de Miraflores y los aledaños del mismo, fue haciéndose más frecuente e intensa, hasta el punto de que, hace ya muchos años, el Camino en cuestión pasó a ser de hecho, una vía de uso público, en cuya policía, para regular el tráfico de vehículos y personas, intervino por razón de su competencia, el Ayuntamiento de Zaragoza, lo que no fue obstáculo, de ninguna manera, a que la propiedad de la misma siguiera perteneciendo, de modo pleno, a la Comunidad de Regantes de Miraflores, propiedad, que, por lo que a la cuestión aquí controvertida se refiere, tuvo, como manifestación el hecho de que, para abrir puertas y otros huecos a dicho camino en las edificaciones levantadas sobre sus confrontaciones, fuera exigido por dicha Comunidad la obtención de un previo permiso de la misma y el sometimiento de dichas puertas y huecos, siempre de carácter precario, al pago de un canon anual; Tercero. Así las cosas, allá por el año mil novecientos treinta o un poco antes fue construida, en la parte trasera neofrontante con el Camino de Cabaldós, de la finca señalada con el número noventa y cuatro de la calle de Miguel Servet y por los entonces propietarios de dicha finca, los cónyuges don Bernardo y doña Carmela , una pequeña casa, de planta baja y piso, a la que, para dar entrada al local de bajo ya que contaba con salida a la vía pública, a la calle de Miguel Servet, a través de la propia finca, la dotaron de una puerta abierta al mentado Camino, sin solicitar, ni, por consiguiente obtener la autorización que, para dicha clase de obras, era exigida por el Sindicato de Riegos de Miraflores, propietario de dicho Camino; Cuarto. En el entretanto, el Ayuntamiento de Zaragoza había formado el titulado "Anteproyecto de Ordenación Urbana de Zaragoza, de mil novecientos cuarenta y cinco», en el que, al señalarse las alienaciones exteriores de las calles proyectadas en el término de Miraflores, a la derecha de la calle de Miguel Servet, se venía a disponer la desaparición, como vial, del repetido camino de Cabaldós, del que sólo quedarían afectados a su primitivo destino varios aquellos tramos en los que su trazado cruzaba con las nuevas calles proyectadas, pasando el resto del mismo a ser terrenos edificables o solares; Quinto. Esta parte, como otra sociedad, compró al Sindicato de Riegos de Miraflores, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Zaragoza, don Cosme en dieciocho de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, una parcela del desaparecido Camino de Cabaldós: "Porción de Terreno en término de Zaragoza, sindicato de Riegos de Miraflores, procedente del antiguo Camino de Cabaldós, que tiene una extensión superficial de trescientos cuarenta y dos metros con cincuenta y dos decímetros cuadrados...». Habiendo llevado a cabo esta parte el derribo de las casas número ochenta y seis ochenta y ocho y noventa de la calle de Miguel Servet, por la Dirección de Vialidad y Aguas del Propio Ayuntamiento Zaragozano le fue indicada la necesidad de ejecutar, en los solares resultantes de tales demoliciones, las obras precisas para regularizar las conducciones y acometidas de las redes de abastecimiento de agua potable y de alcantarillado, obras que pasó a realizar acto seguido esta parte. Y fue con ocasión de la ejecución de estas obras, que hubieron de extenderse a lo que había sido la entrada al Camino de Cabaldós, cuando por el mismo don Joaquín se procedió, de un lado, a denunciarlas ante aquel Ayuntamiento, que dispuso la paralización inmediata de las obras ya iniciadas; Sexto. A la vista de la demanda presentada, por ese Juzgado fue dispuesta, en providencia de diez de marzo de mil novecientos setenta y nueve , la suspensión de los trabajos que seestaban realizando en la finca ubicada entre las calles de Miguel Servet y del Monasterio de Poblet, suspensión que ratificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de cinco de los corriente, es la que piden sea removida, declarándose el derecho de esta parte, la Sociedad Cooperativa de Viviendas Teniente Coronel Valenzuela, a continuar las obras paralizadas, petición que estiman en cuantía indeterminada. Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca y declare el derecho de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Teniente Coronel Valenzuela, de esta ciudad, para continuar la obra que por orden de la misma, se estaba ejecutando en solar ubicado entre las calles de Miguel Servet y de Monasterio de Poblet de Zaragoza y que fue suspendida en virtud de Providencia de ese Juzgado de diez de marzo de mil novecientos setenta y nueve , por no existir la razón en cuya virtud fue acordada tal paralización, pues todo ello, juntamente con la imposición de las costas causadas y que se causen al prenombrado demandado.

RESULTANDO: Que por el Procurador don Luis del Campo Ardid, en representación del demandado don Joaquín , se contestó la demanda, oponiéndose a la misma y formulando reconvención en base a los siguientes Hechos: Primero. Niegan todos y cada uno de los hechos de la demanda en tanto en cuanto no sean reconocidos de una forma expresa en este de contestación u oposición. Una duda se les presenta, prima facie, al leer la demanda planteada de contrario: El Camino de Cabaldós... ¿Es una vía pública, propiedad del Ayuntamiento de Zaragoza?... o por el contrario... ¿Es un camino privado propiedad del Sindicato de Riegos de Miraflores? Analizan las cuestiones y las consecuencias que de ellas pueden desprenderse: A) Enumera los datos que abogan por considerar a Camino de Cabaldós como una vía pública, de uso público, propiedad del Ayuntamiento de Zaragoza; B) Consecuencias que se derivan de que "Camino de Cabaldós sea una Vía pública del Ayuntamiento de Zaragoza». Para el doctor Lázaro , siguiendo y ampliando las definiciones y clasificaciones de los artículos trescientos treinta y ocho y trescientos treinta y nueve del Código Civil , son bienes de la Administración, los bienes de dominio público, que a su vez pueden ser de uso público y de servicio público, y los bienes patrimoniales de la Administración. Tales bienes, de los que necesariamente habrá de ser titular la Administración, han de estar efectuados a un fin público; y con ello llegan al concepto de dominio público: "Cosa afectada a un fin público, cuyo titular es la Administración. Conclusiones: Uno. Si Camino de Cabaldós es una calle de dominio público. Dos. Afectada al uso público, y no desafectada; Tres. Si tales bienes son inalienables... perdóneles la Cooperativa, pero le han tomado el pelo. Ni el Sindicato podía vender, ni el título que contempla la escritura aportada como documento uno de la demanda tiene validez alguna. Sería cuestión de que reclamasen en la vía que estimen necesaria a los vendedores, así como a los testigos señores Héctor y Alejandro . Por el contrario, si Camino de Cabaldós resulta algún día desafectado al uso público, de acuerdo con las normas dos cuatro que anteriormente han transcrito, el Ayuntamiento deberá de respetar las servidumbres que graven la calle. Servidumbres que como dice la actora en el hecho segundo:...al uso del repetido Camino de Cabaldós, para transitar o pasar por el, sólo tenían derecho, como es lógico, los condueños del mismo (entre ellos el señor Joaquín ). Pero ello no quiere decir... pues nunca puso obstáculo a que se sirvieran del mismo otras personas cualquiera que fueren... pasó a ser una vía de uso público... Y ello, como dice el actor en su hecho primero, sólo desde mil ochocientos cuarenta y nueve...». En definitiva podían señalar como conclusión que tampoco en este caso el Juzgador podría declarar ni reconocer el derecho de la Cooperativa para continuar las obras sobre el Camino cuestionado.

RESULTANDO: Reconvención: Hechos: Primero. En resumen: Como señalaban en el quinto de los Fundamentos, Joaquín es propietario de la casa demarcada con el número dieciséis de Camino de Cabaldós, camino que entienden es una vía pública, de uso público; pero, ad cautelam, por si de la prueba resultase ser propiedad privada del Sindicato de Riegos, tendría y pesaría sobre ella, entre otras, una servidumbre de paso, por los propios fundamentos expuestos en la oposición a la demanda. La Cooperativa demandante ha realizado unas obras mediante las cuales ha destruido el camino y ha impedido el paso. Como cuantía de esta reconvención se establece la indeterminada, al igual que en la demanda. Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina suplicando se dicte sentencia por la que: A) Se desestime la demanda formulada por la Cooperativa actora, absolviendo a don Joaquín de la totalidad de los pedimentos contenidos en la misma. Ello con expresa imposición de costas a dicha parte actora. B) Estimando la reconvención para el caso de que se estimase que Camino de Cabaldós es propiedad privada del Sindicato de Riegos de Miraflores se declare la existencia de una servidumbre de paso en favor de los predios colindantes con dicho Camino y concretamente en favor de la finca señalada con el número dieciséis de Camino de Cabaldós de Zaragoza propiedad de don Joaquín ordenando en tal caso la inscripción de tal gravamen en el Registro de la Propiedad de Zaragoza de la que será predio sirviente el ramo de Camino de Cabaldós presuntamente adquiridos por la Cooperativa, y predio dominante la finca propiedad de don Joaquín . C) Se condene a la Cooperativa actora reconvenida a la indemnización de daños y perjuicios ocasionados con su actuación consistentes en el daño emergente y lucro cesante, y cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia. Expresa condena en costas a la actora.

RESULTANDO: Que evacuados por las partes los trámites de réplica y duplica, con reproducciónsustancial de sus pretensiones iniciales se abrió el período probatorio, practicándose los admitidos con el resultado que obra en autos abundando las partes en trámite de conclusiones en sentido congruente con sus pretensiones respectivas tras lo cual por el Juzgado se dictó la siguiente sentencia apelada: Por el Juez de Primera Instancia número Cuatro de Zaragoza, se dictó sentencia con fecha cinco de febrero de mil novecientos ochenta y uno , estimando la demanda y desestimando la reconvención, y la funda en el siguiente Fallo: Que estimando la pretensión formulada por la demandante declaro él derecho de la misma a continuar las obras que estaba realizando en el solar ubicado entre la calle Miguel Servet y el comienzo del Camino de Cabaldós de Zaragoza, sin hacer expresa condena en cuanto al pago de las costas procesales, digo y desestimando las reconvenciones formuladas por el demandado absuelvo de las mismas a la actora, sin hacer expresa condena en cuanto al pago de las costas procesales.

RESULTANDO: Que contra la preinserta sentencia del Juzgado, se interpuso por la representación del demandado don Joaquín , recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y elevados los autos a la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, previa celebración de vista con la asistencia de los Letrados de ambas partes, por la expresada Sala, se dictó sentencia con fecha diez de febrero de mil novecientos ochenta y dos , desestimando el recurso, y se basa en el siguiente fallo: "Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la Sentencia que, en primera instancia, con fecha cinco de febrero del pasado próximo año y en las actuaciones de las que el actual rollo dimana, dictó el Iltmo señor Magistrado Juez del Juzgado número Cuatro de los de primera Instancia de esta capital, debemos de confirmarla y la confirmamos en todos y cada uno de sus pronunciamientos; y sin especial condena en las costas causadas en el recurso».

RESULTANDO: Que contra la preinserta sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, por la representación del demandado-apelante don Joaquín , se preparó el presente recurso de casación por infracción de Ley, elevándose los autos a esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, previos los correspondientes emplazamientos, habiendo comparecido ante la misma el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, en representación del expresado recurrente, mediante escrito en el que se articulan los siguientes Motivos:

Primero

Por infracción de Ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por infracción del artículo quinientos treinta y seis del Código Civil , infringido por el concepto de violación por inaplicación.

Segundo

Por infracción de Ley y de la doctrina concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por infracción del artículo ciento cuarenta y siete de la compilación de derecho civil de Aragón, infringido por el concepto de violación por inaplicación.

Tercero

Por infracción de Ley y doctrina legal concordante, al amparo del artículo mil novecientos sesenta y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo ciento cuarenta y ocho de la compilación de Derecho Civil de Aragón, infringido por el concepto de violación por inaplicación.

Cuarto

Por infracción de Ley y doctrina legal concordante, al amparo de lo previsto en el artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos trescientos noventa y cuatro y trescientos noventa y cinco siguientes y concordantes del Código Civil, infringido por el concepto de violación por aplicación indebida.

Quinto

Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo de lo previsto en el artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo quinientos cuarenta y cinco del Código Civil , infringido por el concepto de violación por inaplicación.

VISTO: Siendo Ponente el Magistrado señor don Rafael Pérez Gimeno.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que son fundamentales en este recurso, reconocidos por la actora. Sociedad Cooperativa de Viviendas Teniente Coronel Valenzuela, o declarados probados por la sentencia de primera instancia cuyos considerandos acepta la de apelación, los siguientes hechos básicos: Primero, el Camino de Cabaldós que tenia su entrada por los números ochenta y cuatro y ochenta y seis de la calle de Miguel Servet de Zaragoza y salía al campo, se formó por las cesiones que de las partes necesarias de las fincas rústicas enclavadas en el término de Miraflores habían hecho sus respectivos dueños para llegar a sus propiedades perteneciendo, por ello, proindiviso a dichos cedentes hasta que al constituirse en el año mil ochocientos cuarenta y nueve la Comunidad de Regantes de Miraflores pasó a ser propiedad de dichaentidad; este Camino, con la urbanización de la zona, fue utilizado no sólo por los miembros de la Comunidad, sino también por cualquier persona, habiendo llegado a figurar en el callejero de la ciudad de Zaragoza como una de las calles de la misma; Segundo, en la parte izquierda entrando al mencionado camino, don Bernardo tenía una finca de su propiedad que daba tanto al camino como a la calle de Miguel Servet y sobre parte de tal finca lindante con el camino, edificó, por el año mil novecientos treinta, una casa compuesta de planta baja y piso, abriendo una puerta de comunicación entre la casa y el camino, inmueble que por sucesión hereditaria pasó a su hija Carmela y después al actual recurrente don Joaquín , quien instaló un bar en la planta baja sirviéndose para el acceso al mismo del mencionado camino; Tercero, reconocida por el Ayuntamiento la propiedad de tal camino a favor de la Comunidad de Regantes, esta entidad vendió en escritura pública, de dieciocho de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, a la Sociedad Cooperativa actora una parcela de trescientos cuarenta y dos metros cuadrados del indicado camino, impidiendo, con la iniciación de las obras, al señor Joaquín el paso a su casa por la repetida vía desde la calle de Miguel Servet, lo que motivó el planteamiento, por este señor, de un interdicto de obra nueva contra la Sociedad Cooperativa, por entender que estaba en posesión de una servidumbre de paso que las obras le impedía, interdicto en el que recayó sentencia ratificando la suspensión de las obras acordada al iniciarse tal procedimiento posesorio, frente a cuya suspensión se formuló el juicio de mayor cuantía en solicitud de que se declarase su derecho a continuar las obras suspendidas en el citado juicio interdictal; pretensión a la que se opuso el demandado el que suplicó la desestimación de la demanda y, además, por vía reconvencional que se declarase la existencia de una servidumbre de paso sobre el repetido camino de Cabaldós a favor de la casa de su propiedad, con las declaraciones inherentes a tal pronunciamiento, a parte de la condena a daños y perjuicios por daño emergente y lucro cesante; habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, confirmando en apelación, por la que se da lugar a la demanda, declarando el derecho del actor a continuar las obras que estaba realizando en el solar ubicado entre la calle de Miguel Servet y el comienzo del Camino de Cabaldós, y se desestimaba la reconvención, contra cuya sentencia se ha formulado el presente recurso de casación.

CONSIDERANDO: Que el primer motivo del recurso se formula al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia la infracción, por el concepto de violación por inaplicación, del artículo quinientos treinta y seis del Código Civil relativo a que las servidumbres se establecen por la Ley o por la voluntad de los propietarios, argumentando a tal efecto que si el camino de Cabaldós se formó por la cesión que de parte de los campos colindantes realizaron los propietarios de ellos al objeto de crear una vía de acceso a los mismos, vía que perteneció a los cedentes en común y proindiviso, está claro, si que diciendo, que con ello lo que realmente realizaron los copropietarios al formar tal camino, como finca independiente, fue constituir una servidumbre de paso, sobre dicha copropiedad, en favor de las fincas colindantes, pero tal razonamiento olvida, por una parte, la imposibilidad jurídica de constituir una servidumbre sobre cosa propia, dado que las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre y por ello este derecho real se constituye sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (artículo quinientos treinta del Código Civil ), y, por otro lado, no tiene en cuenta, que en el caso de condominio el uso que a cada uno de los partícipes permite el artículo trescientos noventa y cuatro del Código Civil para servirse de las cosas comunes según su destino, sin perjuicio de los intereses de la comunidad y sin impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho, tiene su apoyo en la cualidad de condominios de tales partícipes y no en la titularidad de un derecho de servidumbre, por lo que al no ser el condominio inicial título válido para el nacimiento de la servidumbre de paso invocada, debe desestimar dicho primer motivo.

CONSIDERANDO: Que la Compilación del Derecho Civil de Aragón de ocho de abril de mil novecientos sesenta y siete, modificando en la materia relativa a la adquisición de las servidumbres por usucapión, la normativa anterior contenida en el apéndice del Código Civil, prescinde, como dice su exposición de motivos, de las discriminaciones clásicas de servidumbres positivas o negativas y continuas o discontinuas, para sentar unas reglas más precisas en base a la distinción entre aparentes y no aparentes, estableciendo en su artículo ciento cuarenta y siete que las aparentes pueden ser adquiridas por usurpación de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad de justo título ni buen fe, debiendo entenderse -por aplicación como supletorio del Código Civil a tenor del artículo primero-dos de dicha Compilación- que son servidumbres aparentes las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el aprovechamiento de las mismas, y no aparentes las que no presentan indicio alguno exterior de su existencia (artículo quinientos treinta y dos del Código Civil ), y esta normativa, aplicada al caso de litis, lleva aparejada, por una parte, la calificación de aparente de la pretendida servidumbre de paso que sobre el camino de Cabalaos invoca el demandado recurrente en su reconvención, ya que como se declara en la sentencia de primera instancia, cuyos considerandos acepta la de apelación, la casa que en mil novecientos treinta se construyó por un antecesor del actual propietario en la parte de la finca que lindaba con el camino, tenía abierta una puerta de comunicación con él, y es indudable que tal puerta de acceso estaba proclamando de forma manifiesta, ostensible, el uso yaprovechamiento que de él se hacía; llevando tal normativa, también, consigo la adquisición de la servidumbre por usucapión, a tenor del artículo ciento cuarenta y siete de la repetida Compilación, al haber transcurrido más de diez años entre presentes en la posesión de la misma a contar desde la entrada en vigor de la citada Compilación de ocho de abril de mil novecientos sesenta y siete, hasta que la Cooperativa actora, después de la adquisición en dieciocho de septiembre de mil novecientos setenta y ocho de un trozo de terreno al Sindicato de Riegos de Miraflores, iniciara la ejecución de unas obras impidiendo con ellas al recurrente, dueño de la casa, el paso por la entrada del camino de Cabaldós desde la calle de Miguel Servet; todo ello aun prescindiendo del uso y disfrute del repetido camino por los anteriores titulares del predio en que se construyó la casa, uso y disfrute inicialmente, y desde tiempo inmemorial, como condueño del camino, y después como miembro de la Comunidad de Regantes, pues lo que aquí se tiene en cuenta para llegar a la expresada conclusión adquisitiva es la posesión de tal servidumbre no como dueño de una finca rústica, y por ende miembro de la Comunidad de Regantes, sino como propietario de la casa echa sobre ella y a la que se accede por el indicado camino; todo lo cual conduce a la estimación del motivo amparado en el ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el que se acusa infracción en el concepto de violación, por inaplicación del artículo ciento cuarenta y siete de la repetida Compilación de Aragón al no haberse apreciado la adquisición de la servidumbre aparente de paso por el transcurso de diez años entre presentes sin necesidad de título ni de buena fe.

CONSIDERANDO: Que por todo lo expuesto, y sin necesidad de entrar en el estudio de los demás motivos, procede dar lugar al recurso formulado, casando la sentencia y ordenando la devolución del depósito constituido.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por don Joaquín contra la sentencia dictada, el diez de febrero de mil novecientos ochenta y dos por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos por la Sociedad Cooperativa de Viviendas Teniente Coronel Valenzuela contra el expresado recurrente, y en su consecuencia debemos casar y casamos la indicada sentencia sin hacer expresa imposición de costas y ordenando la devolución del depósito constituido, y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose, al efecto, las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Carlos de la Vega Benayas.- Jaime Santos Briz.- José María Gómez de la Barcena y López.-Rafael Pérez Gimeno.- José Luis Albácar López.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. señor don Rafael Pérez Gimeno. Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la misma, en el día de su fecha de que como Secretario certifico.- Rubricado.

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