El concepto de negocio de atribución como coincidente o contrapuesto al de comunicación o aportación admitido por la DGRN
| Autor | Montserrat Pereña Vicente |
| Páginas | 230-248 |
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La resolución que se considera pionera en este tema es la de 10 de marzo de 19891,
en la que la DGRN reconoce la posibilidad de que los cónyuges lleven a cabo un «negocio de aportación de derechos» o de «comunicación de bienes»2.
En el supuesto resuelto por esta resolución concurrían la aplicación de los artículos 1323, 1355 y 1359 del Código civil, pues se llevaron a cabo varias operaciones o negocios en un mismo documento: la declaración de obra nueva, división horizontal, división de comunidad, adjudicación y acuerdo conyugal respecto al carácter ganancial de lo adjudicado, que, en principio, debía haber sido privativo, pues la cuota sobre el solar que pertenecía a uno de los cónyuges era privativa por haber sido adquirida por donación, luego, por aplicación del principio de accesión del artículo 1359, lo edificado sobre el mismo tendría la consideración de privativo.
Para la DGRN no es aplicable al supuesto el artículo 1355 y tampoco el 1359, sino el 1323, que permite desplazar bienes de un patrimonio privativo al ganancial3. El me-
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dio por el cual se puede llevar a cabo tal desplazamiento es cualquiera de los previstos por la ley, a los que la DGRN añade, por primera vez, el de «aportación de derechos o comunicación de bienes», como negocio atípico con sus propias características y elementos (que la resolución no describe ni enumera) y que se regirá, según la resolución, por las estipulaciones de las partes dentro de los límites legales.
Chico y Ortiz 4 hace una dura crítica de esta resolución pues para él la no aplicación a este supuesto del artículo 1359 supone un fraude de ley. Considera que todos los artículos que regulan la accesión tienen carácter imperativo, por lo que entiende que no es posible un pacto en contra de lo que este artículo dispone, ya que eso supondría un regreso contra legem al derogado artículo 1404 del C.c. A esto añade que no es posible que las partes conviertan en ganancial un bien privativo, pues entiende que el artículo 1323 está restringido por el 1355. Por todo ello concluye que, teniendo en cuenta que el artículo 1323 está excepcionado por el 1355 y por el 1359, el negocio de aportación o comunicación admitido por la DGRN es nulo de pleno derecho además de fraudulento5.
Entendemos que esta crítica de Chico conduce a una restricción exagerada de la libertad de contratación del artículo 1323, y supone una interpretación de éste, en relación con el 1355 con la que no coincidimos. Tampoco para nosotros el 1355 es apli-cable a las adquisiciones gratuitas o anteriores, pero eso no quiere decir que sea una restricción al 1323, sino que, simplemente, sus campos de actuación son diferentes: el 1323 consagra el principio de libertad de contratación entre cónyuges y el 1355 regula la posibilidad que tienen éstos de atribuir a un bien la condición de ganancial en el momento de su adquisición, lo que a veces puede implicar un desplazamiento patrimonial. Sin embargo, esto no significa que en todo desplazamiento de bienes que se produzca durante la vigencia del régimen económico al amparo del 1323 se deban cumplir los requisitos del artículo 1355, pues éste no tiene el carácter de excepción respecto del 1323, como ha puesto de manifiesto la DGRN en resoluciones posteriores como la de 7 octubre 19926.
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Finalmente, y dejando a un lado la opinión de Chico, que no compartimos, de que el artículo 1359 no se puede alterar por la voluntad de los cónyuges, no es esto lo que ocurre en el presente caso, pues en él lo edificado sobre el solar privativo se convierte también en privativo, después se procede a la constitución de la propiedad horizontal, y la adjudicación que resulta de ésta es la que se convierte en ganancial, pues, como señala la resolución, aunque se formalicen en el mismo documento son negocios diferentes y el acuerdo conyugal de atribución es cronológicamente posterior7.
Es decir, que en el presente caso no ha existido alteración del principio de accesión del 1359, ya que eso habría conducido a considerar privativa la parte del solar que correspondía al cónyuge y ganancial lo edificado, y no es eso lo que pretenden las partes en el supuesto resuelto. Lo edificado se convierte en privativo por accesión y, después, todo el conjunto resultante es el que se convierte en ganancial por acuerdo de los cónyuges celebrado al amparo del artículo 1323 C.c.
Finalmente, aunque la resolución admite que los cónyuges celebren un negocio de aportación o comunicación, no entra a considerar si en el supuesto concreto concurren o no todos los requisitos necesarios para la validez de este acuerdo, y no hace expresa referencia al tema de la causa.
Con posterioridad a la resolución comentada, la DGRN mantuvo la misma línea argumental en otra de 14 abril 19898, en la que reconoció que el artículo 1359 no im-
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pide que los cónyuges puedan provocar un desplazamiento de la finca edificada del patrimonio privativo al ganancial por medio del negocio de aportación o comunicación9. También siguió esta teoría en la resolución de 7 octubre 199210, aunque en ésta no hace referencia expresa al negocio de aportación o comunicación, sino que, al amparo del artículo 1323, insiste en la posibilidad de que los cónyuges se transmitan bienes, siempre que conste la causa del desplazamiento patrimonial, aunque, una vez más, la DGRN no entra a analizar en qué puede consistir. Parece que en esta resolución la exigencia no consiste tanto en que se manifieste el tipo de causa conforme al artículo 1274 (onerosa o gratuita), sino que lo que exige es que se exprese el tipo negocial, esto es, si se trata de una donación u otro contrato de los que, seguido de tradición, da lugar a la transmisión del dominio, entre los que no enumera el negocio de aportación o comunicación.
En la misma línea, la resolución de 26 octubre 199211, permite, al amparo del artículo 1323, que los cónyuges puedan transmitir un bien de un patrimonio privativo al ganancial pero tampoco hace referencia directa a la figura del negocio de aportación o comunicación, sino que exige que dicha transferencia tenga lugar por donación o, de acuerdo con el artículo 609, por medio de uno de los contratos que seguidos de tradición tienen tal eficacia traslativa, igual que exigía en la resolución anterior, pero ahora sí enumera, como uno más, el negocio de comunicación.
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Para Chico12, esta resolución supone un cambio de orientación en la doctrina de la DGRN y un respaldo para las teorías por él defendidas que rechazaban la figura del negocio de aportación, y viene a confirmar que la transmisión de bienes entre cónyuges sólo puede verificarse mediante alguno de los contratos que la ley arbitra para estos casos.
Con ello este autor parece dar a entender que sólo son admisibles los contratos típicos con eficacia traslativa y no aquellos atípicos a los que los cónyuges pueden recurrir. Así, restringe sin justificación la libertad de contratación que les concede el artículo 1323, que no distingue entre negocios típicos y atípicos, y olvida que la resolución comentada enumera el negocio de comunicación como uno más mediante el que se puede conseguir el desplazamiento patrimonial. Lo que será necesario, en todo caso, es que el contrato elegido por los cónyuges reúna todos los requisitos necesarios para que, seguido de tradición, sea suficiente para provocar el efecto traslativo.
Este aparente cambio de orientación en la doctrina de la DGRN que apreció Chico no es más que un espejismo, pues en la resolución de 11 junio 1993 13 se refiere de manera expresa y directa al negocio de aportación o comunicación, y lo admite como instrumento válido para que los cónyuges puedan llevar a cabo la transmisión de un bien privativo al patrimonio ganancial, pero exige que conste expresamente la causa del mismo14. Copia literal de esta resolución es otra posterior de 28 mayo 199615, lo
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que parece indicar que la orientación de la DGRN es favorable a admitir el negocio de aportación o comunicación, del que no perfila su concepto ni sus elementos, limitándose a exigir que se haga constar su causa para que pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad, no sólo por exigirlo así el principio de determinación registral, sino también porque la causa es presupuesto lógico para que el Registrador pueda efectuar la calificación.
Estas dos resoluciones de 1993 y de 1996 tienen otro punto en común que supone una cierta novedad en relación a las anteriores resoluciones de la DGRN. Si en todas se ha impuesto la necesidad de que se cumpla con todos los requisitos que el tipo negocial utilizado exija, la resolución de 1993 es la primera -luego se reitera en la de 1996- en la que se exige expresamente que conste la causa del negocio, entendida ésta en el sentido del artículo 1274, como causa onerosa o gratuita, con lo que la DGRN sienta las siguientes bases:
- Permite que las transferencias de bienes que se lleven a cabo entre los patrimonios privativos y el ganancial no respondan al esquema de un negocio típico como la compraventa o la donación. Admite claramente como figura específica el negocio de aportación o...
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