STS, 18 de Diciembre de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:9972 |
| Número de Recurso | 5356/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 5356/96, interpuesto por D. Augusto , que actúa representado por el Procurador Dª. Aurora Gómez Villaboa Mandri, contra los autos de 16 de febrero y 17 de abril de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaídos en la pieza de ejecución de la sentencia de 20 de abril de 1.990, que ponía fin al recurso contencioso administrativo 87/89, en el que se impugnaba el Decreto de la Alcaldía de Nerja de 18 de abril de 1.989, que ordenaba la clausura de la cafetería AVENIDA000 .
Siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Nerja que no ha comparecido.
Por auto de 16 de febrero de 1.996, recaída en la pieza de ejecución de la sentencia de 20 de abril de 1.990, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga, declara que no se han acreditado daños y perjuicios por lo que no procede indemnización en base a los siguientes Fundamentos de Derecho:"SEGUNDO.- Que de los distintos conceptos reclamados como daños y perjuicios, en primer lugar hace una relación de los daños ocasionados por el cierre durante 166 días en el año 1.989, fijando los perjuicios por perdida de beneficios por cierre en cuanto a lo propio del bar-restaurante, en 5.225.364 pts; por perdida ocasionado al no funcionar las máquinas recreativas tipo B en 474.232 pts., y por perdida de clientela, un lucro cesante de 10.334.447 pts, por bar restaurante y de 440.165 pts. El criterio del que partía para determinar los perjuicios por bar restaurante es lo contenido en las declaraciones de IVA. que tales declaraciones de IVA., ni se acompañaron, ni existieron, pues según certifica la propia administración tributaria, tales declaraciones no fueron presentadas y ni siquiera figura dado de alta en dicho tributo, por lo cual no hay prueba sobre daños y perjuicios por este concepto, lo cual lleva a denegar la indemnización por este concepto, como igualmente por perdida de clientela, que la basa en la decoloración de IVA de 1990, que tampoco consta en los autos uy está en la situación ya dicha. Respecto de las máquinas recreativas tipo B, ni ha acreditado que existan en el establecimiento ni cuales sean los rendimientos de dichas maquinas, caso de existir, le haya proporcionado en los periodos de los años 1987, 1988 y 1990 en los que se apoya el informe. TERCERO.- Que examinado lo anterior, añade después otros conceptos indemnizatorios, 1º por perdida de productos perecederos causados por la repentina clausura; 2º. Por reparación de cámaras frigoríficas, compresores cafeteras, cocinas y demás aparatos del establecimiento y 3º las costas jurídicas del proceso. Por lo que respecto a este último concepto, hay que señalar que tal concepto de costas del proceso está regido por el pronunciamiento de la sentencia sobre las costas, que no fueron impuestas al Ayuntamiento en la sentencia de instancia, aunque sí las de la apelación, y cuyo procedimiento de reclamación no es el presente, sino el que establecen los art.. 421 y siguientes de la L.E.C., por lo que respecta a esta reclamación haya inadecuación del procedimiento, no procediendo entrar en el fondo. CUARTO.-Que por lo que se refiere a la reclamación de productos perecederos, primero procede concretar que el periodo de cierre fue desde el 18 de abril de 1.989 hasta el 2 de octubre de 1.989 y las facturas que se reclaman en el informe presentan los siguientes particulares; primero, que dichas facturas no han sido adveradas por lo que las han expedido; en segundo lugar, que en la resolución de cierre se les ofreció que retiraran los productos perecederos; y en tercer lugar, que muchas de ellas como la de los Competeños S.L., Herosan S.A., y Campisa son anteriores en mas de 10 días al cierre, y por último, que productos como papel higiénico, lámparas cegasa y otros no son perecederos, por lo que no puede estimarse probado perjuicio por estos conceptos. QUINTO.- Que por lo que respecta a los daños y perjuicios por reparaciones, hay que decir, en primer lugar, que ninguna de las facturas han sido adveradas por lo que las han expedido, en segundo lugar, que la de eléctrica valesa tiene fecha de 1 y 2 de octubre, siendo así que el día 1 de octubre el local estaba cerrado y el día 2 fue el de apertura, sin que conste que se le hubiese facilitado el disfrute del local con anterioridad a estas fechas, ni que las averías que se dicen reparadas, hayan sido ocasionadas por el cierre del local; en tercer lugar, que no consta que los daños que se dicen reparados por Retro excavaciones E.Cecilia son daños ocasionados por el cierre, pues no consta como se pueden producir la necesidad de reparar alicatados por estar el local cerrado, o deterioros en la pintura de techo y paredes, y por último, que las facturas de almacenes Castillo nº NUM000 y NUM001 y la de reparación-presupuesto del proyector y videos ni siquiera aparecen en los autos por lo que tampoco procede conceder indemnización alguna por estos conceptos".
Contra el anterior auto el ejecutante, interpone recursos de suplica que es resuelto por auto de 17 de abril de 1.996, que desestima el recurso de suplica en base a los siguientes Fundamentos: "PRIMERO.- Que la Sala acordó para mejor proveer la práctica de la prueba pericial que propuso el recurrente para la valoración de los daños y perjuicios y en la comparecencia señalada para dictamen pericial en 8 de junio de 1995, ante la incomparecencia del perito designado manifestó que a la vista de la duración de la prueba pericial propuesta, desistía y renunciaba a la misma, por tanto no es por falta de actividad de la Sala por lo que no se practicó dicha prueba. SEGUNDO.- Que la Sentencia, al pro pronunciarse, estimó que había perjuicios derivados de los actos de la administración contrarios a derecho, por lo que se decreta la anulación de los mismos y se reservó a la ejecución de la sentencia la determinación de los mismos. Los argumentos de la parte contra las razones que se exponen en el auto que se recurre en suplica no desvirtúa en nada los fundamentos que en el mismo se dan, y únicamente trae, como hecho nuevo que las declaraciones de I.V.A. que no fueron aportados cuando nada lo impedía, que estas no fueron hechas por el recurrente, sino por su hermano, lo que se hace por alegación ahora, pero nunca antes y ello no desvirtúa en este caso, si la titularidad del negocio, como hace suponer lo anterior, era de su hermano, no se concibe como se puede indemnizar en virtud de una sentencia en la que el legitimado no es él, sino el recurrente. TERCERO.- Que por lo que respecta de los productos perecederos, aparte de las razones expuestas, en la resolución recurrida, solo queda por decir que si se perdieron y no se aprovecharon, se debió probar, no simplemente alegar. CUARTO.- Que no es de estimar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de la condena en costas. Vistos los art.. citados y demás de general aplicación".
Por escrito de 24 de abril de 1.996, D. Alonso , manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra los autos citados de 16 de febrero de 1.996 y 17 de abril de 1.996 y por providencia de 23 de mayo de 1996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se estime el recurso declarando no ajustado a derecho el auto recurrido así como el derecho a ser indemnizado en la cantidad solicitada en ejecución de sentencia, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- sobre la no obligación de indemnizar por consecuencia de figurar la explotación de la Cafetería a nombre del hermano del actor. SEGUNDO.- Infracción de los arts. 667 y 340 de la L.E.C. aplicables por disposición del art. 74.4 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el número 3º del art. 95.1 de la misma."
Por providencia de 23 de octubre de 2.001, se señaló para votación y fallo el día once de diciembre del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Los autos antecedente de esta litis, que son objeto del presente recurso de casación, declararon que no procede conceder indemnización porque no se han acreditado daños y perjuicios, en base a las razones que expone y que más atrás se han transcrito.
En el primer motivo de casación el recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 1902 del Código Civil, alegando en síntesis, que la resolución impugnada no reconoce el derecho a la indemnización solicitada por el hecho de que la explotación de cafetería estaba a nombre de su hermano y que ello ocasiona el enriquecimiento injusto del Ayuntamiento demandado, y que de prosperar el criterio de la Sala tendríamos que solicitar la indemnización los trabajadores, los suministradores, etc... Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el recurrente, según los términos del debate, tenía derecho a obtener la indemnización por los daños y perjuicios que a él, y no a otro, le hubiera ocasionado el cierre de la cafetería, y por ello estaba obligado a acreditar no solo la realidad del daño y perjuicio sufrido,. sino también que era a consecuencia del cierre de la cafetería y además el importe concreto de cada partida del daño o perjuicio que acreditara, y al no haber acreditado toda esa realidad, no se puede apreciar infracción alguna en la resolución recurrida, que por esa falta de acreditar los daños, su importe y su relación con el cierre de la discoteca, le deniega la indemnización.
De otra parte, porque no se puede apreciar que exista, cual se alega, enriquecimiento injusto de parte del Ayuntamiento demandado, pues éste estaba obligado a soportar y abonar, el importe de los daños y perjuicios, que al recurrente le hubiera ocasionado el cierre de la cafetería, una vez que el mismo los hubiera acreditado y si ello la Sala declara que no se han acreditado, es claro que ninguna obligación de parte del Ayuntamiento existía y por tanto en nada se beneficiaría, ni menos injustamente, pues en todo caso ha sido la actuación del interesado, al no acreditar los daños y perjuicios, el que lo ha posibilitado, y en fin, porque si a lo largo de todo el proceso ha sido el recurrente el que ha comparecido como afectado y en el momento de concretar los daños y perjuicios, para nada refirió, que el titular de la explotación fuese su hermano, ninguna incidencia puede tener el que al interponer el recurso de súplica contra el auto de 16 de febrero de 1.996, y en razón a que no se habían estimado probados la existencia de daños y perjuicios alegados, alegara que su hermano era el titular de la explotación, pues además de que estaba introduciendo una cuestión nueva, y alterando los términos del debate, e incluso el derecho que tenía reconocido, de obtener el importe de los daños y perjuicios por él sufridos, estaba defendiendo los intereses de un tercero, ajeno a la litis, aunque éste fuese su hermano.
Sin olvidar, que si desde el primer momento sabía y conocía que la explotación del negocio era de su hermano, pudo y debió así comunicarlo, o incluso solicitar la indemnización, por las cantidades que su hermano no pudo abonarle por causa del cierre de la explotación, pues hay que volver a reiterar, que cuando se le reconoce a una persona concreta el derecho a la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el cierre de una cafetería, cual es el supuesto de autos, ese derecho alcanza solo a los daños y perjuicios ocasionados a la persona a quien se le reconoce el derecho, siempre que acredite la realidad concreta del daño y perjuicio, por él sufrido, y que al tiempo sea a consecuencia del cierre de la cafetería, y ello es lo que ha valorado y resuelto detallada y adecuadamente la resolución recurrida, por lo que no cabe en ello apreciar ninguna de las infracción denunciadas.
En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de los artículos 667 y 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando en síntesis: A) que no se ha practicado la prueba pericial propuesta; B) que se ha desestimado toda la prueba documental propuesta y aportada con el escrito de solicitud de ejecución, con argumentos, que no pueden, por menos de ser rechazados por su evidente falta de seriedad; C) que no se toman en consideración las declaraciones de IVA por figurar a nombre del hermano del actor; D) que los productos perecederos, cuya cuantía se acredita con factura, no se toman en consideración por los peregrinos motivos de falta de adveración de las facturas, como porque en la resolución de cierre se les ofreció que retiraran los productos perecederos; y F) porque también, y hasta con un poco de sorna, se excluye la reparación de daños, llegando la Sala a afirmar, sin apoyo técnico alguno, que los deterioros en las pinturas y alicatados no se consideran indemnizables por no derivarse del cierre.
Y procede rechazar tal motivo de casación, por las siguientes consideraciones. En relación con el apartado A), porque si bien es cierto, que el recurrente propuso prueba pericial, y la Sala la admitió, no hay que olvidar, de una parte, que al no existir acuerdo entre las partes respecto a la designación de Perito, -como muestra el acta de designación de 6 de abril de 1.995-, el procedimiento obligado para su designación era el de insaculación, cual dispone el artículo 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no es por tanto "peregrino" el sistema utilizado, cual refiere el recurrente; de otra parte, porque tras los intentos habidos para la práctica de la prueba pericial, con designación de hasta dos Peritos, fue la propia parte actora, en la comparecencia de 8 de junio de 1.995, a la vista de la excesiva duración que está teniendo la prueba pericial, desiste y renuncia a la misma, interesando la continuación del procedimiento y no obstante ello la Sala la acuerda para mejor proveer, pero ante la incomparecencia del Perito, y valorando el desistimiento de la parte, dispone continuar el trámite y frente a esta resolución el hoy recurrente, permanece inactivo, aquietado, sin formular protesta alguna ni recurso, y cuando todo ello es así, no puede validamente en casación aducir indefensión por la práctica de tal prueba, ni por el procedimiento de designación utilizado, pues por un lado el procedimiento utilizado, era el obligado, como se ha visto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 616 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por otro, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Ley de la Jurisdicción, solo puede alegarse la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión, cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la Instancia de existir momento procesal oportuno, y aquí no concurren tales circunstancias, de un lado, porque fue el propio recurrente el que desistió y renunció a la citada prueba pericial, y de otro incluso porque cuando la Sala dispuso que no se practicar la prueba pericial acordada para mejor proveer, ni siquiera hizo alegación alguna, sin olvidar en fin, que el recurrente contradice su propia actuación, cuando primero renuncia a la prueba pericial y luego en este recurso de casación denuncia su falta de práctica.
En relación con el apartado B), antes citado, porque si el propio recurrente reconoce que la Sala le ha denegado la práctica de la prueba, aunque sea por argumentos que no pueden sino ser rechazados y por evidente falta de seriedad, es claro, que al existir argumentación de la Sala y ésta tener potestad para denegar las pruebas solicitadas, conforme entre otros al artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esa actuación de la Sala se debía haber denunciado al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción y no como se pretende por el nº 3.
El apartado C), por las razones antes expuestas, porque si la Sala explica y razona con todo detalle, el por qué de no haber valorado las facturas de IVA del hermano del recurrente, ello se podrá denunciar al amparo del nº 4 del artículo 95, como infracción del ordenamiento pero no por infracción de las normas procesales.
Y lo mismo acontece en fin, respecto a los apartados D) y F), relativos a los productos perecederos y alicatados y pinturas, porque como la Sala explícita y con detalle, las distintas razones por las que no ha admitido la indemnización por tales extremos, no cabe denunciar las infracciones al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, debiéndose recordar en fin, que era el recurrente el que estaba obligado a acreditar la realidad concreta de cada daño y además que los mismos se derivaron del cierre de la cafetería, y ello era lo que la Sala debía valorar y valoró, como se advierte entre otros delos Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto del auto de 16 de febrero de 1.996, en el que no solo se valora la falta de adversación de las facturas, sino la fecha de las mismas, el que el recurrente tuvo tiempo para retirar los productos perecederos, el que se incluyen partida sobre productos no perecederos y sobre productos que no se ha acreditado su existencia, reparación de videos-proyector, y en fin, sobre el rendimiento de máquinas recreativas tipo B, porque no se han acreditado que existen en el establecimiento ni cuales son sus rendimientos en caso de existir, Fundamento de Derecho Primero.
Debiendo en fin agregar a todo lo anterior que el recurrente trata de cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia, y ello no está permitido en casación, sentencias de 12 de julio de 1.999 y 5 de noviembre de 2.001, a no ser que se alegue y acredite, que la Sala ha infringido las normas que sobre la valoración de la prueba existen en nuestro ordenamiento, y ello en el caso de autos no acontece, pues el recurrente ni siquiera cita las normas sobre la valoración de la prueba, ni alega por tanto su infracción.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en de la artículo 102 de la Ley d de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Augusto , que actúa representado por el Procurador Dª. Aurora Gómez Villaboa Mandri, contra los autos de 16 de febrero y 17 de abril de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaídos en la pieza de ejecución de la sentencia de 20 de abril de 1.990, que ponía fin al recurso contencioso administrativo 87/89, que quedan firmes. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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