STS, 11 de Diciembre de 2008

Con fecha 2 de mayo de 2007 el Juzgado de lo Social de Málaga nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por D. Bruno, contra BILUR 2000 S.L. y contra FUNDACIÓN DEPORTIVA MUNICIPAL DE MALAGA debo declarar y declaro que el hoy actor fue objeto de una cesión ilegal de mano de obra, declarando su derecho a adquirir la condición de trabajador fijo, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO: D. Bruno, con DNI n° NUM000 viene prestando servicios en la Fundación Deportiva Municipal de málaga (Polideportivo Municipal "La Mosca"), contratado por la empresa Bilur 2000 S.L., mediante contrato de trabajo a tiempo parcial (894 horas anuales), bajo la modalidad de obra o servicio determinado; ostentando la categoría profesional de Conserje y percibiendo un salario mensual de 400,20 €. SEGUNDO: Con fecha 211712003 se suscribió contrato administrativo con la empresa BILUR 2000 S.L. (f.2-12) que tiene por objeto la realización del servicio de conserjería del polideportivo municipal "La Mosca" con sujeción al pliego de condiciones económico-administrativas que obran a los folios 408 a 425 de los autos, que se dan por reproducidos en aras ala brevedad. Contrato que fue prorrogado el 2/3/2005 hasta el 15/6/2006 (f.275-281). TERCERO: Con fecha 17/12/2004, Bilur 2000 S.L. suscribió Servicios en los centros de trabajo que la empresa tenía, o pudieran tener de futuro, en la provincia de Vizcaya. Convenio que obra incorporado a los folios 282 y ss de los autos, y que se da por reproducido en aras ala brevedad. CUARTO: Mediante escrito sin fecha suscrito por el hoy actor, y dirigido a la empresa demandada, se solicitaba la aplicación del C.C. antes referido a los trabajadores que prestan sus servicios en Málaga. (f.306). QUINTO : Mediante acuerdo novatorio suscrito entre el trabajador y la empresa, de fecha, de fecha 1/1/2005, se aceptó la reducción de jornada del trabajador a un total de 876 horas anuales. (f.327). En1/6/2005, se volvió a pactar la ampliación de jornada hasta 1.091 horas/anuales. (f.328). SEXTO: Además del hoy actor, Bilur 2000 S.L., tiene a otros dos trabajadores prestando servicios en la consejería del Polideportivo municipal "La Mosca", adscritos a los turnos de trabajo que obran al folio 328 de los autos, que se da por reproducido. SEPTIMO: Las funciones desarrolladas por el hoy actor son las siguientes: "-Controlarán la entrada y salida de materiales de acuerdo a las instrucciones que se les otorguen. -Se mantendrán libres las vías de circulación consideradas de emergencia, notificando de forma inmediata a los responsables últimos del servicio cualquier incidencia relacionada con esta coyuntura. - Realizarán las rondas de supervisión y mantenimiento que se determinen, estando atentos a cualquier circunstancia que altere el buen funcionamiento del centro. -Comunicarán a los servicios de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquier incidencia relacionada con alteraciones del orden público en el interior o las proximidades del Centro. -Confección de informes especiales ante circunstancias que alteren el normal funcionamiento del recinto o cuando así sea demandado por los responsables del centro. -Recogida del correo y paquetería, tanto internos como externos, siguiente las pautas que a tal efecto se dictarán para ello. -Colaborar con los diferentes servicios públicos en situaciones de emergencia. --Comunicar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad altercados o disturbios que pudieran suponer un riesgo para los bienes donde trabajemos, o la integridad de las personas que ocupen los inmuebles. -Notificar inmediatamente, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a los responsables del edificio, de cualquier circunstancia que pueda poner en entredicho la integridad de los recintos o de las personas que, en un momento determinado, se ubiquen en su interior. -Seguir las indicaciones de los responsables de los diferentes dispositivos propios del Centro establecidos al efecto. -Realizar las rondas de mantenimiento que se determinen por parte de los responsables, empleando para su comprobación aquellos elementos técnicos que se establezcan. -Comprobar y manejar los equipos de medición y mantenimiento. -Colaborar en los Planes de Seguridad que se establezcan." Las funciones especiales de cada turno, obran a los folios 342 y 343/ de los autos, que se dan por reproducidos. OCTAVO: Para el desempeño de tales funciones, Bilur 2000 S.L. no aporta materiales, herramientas, ni ningún otro elemento o medio material de trabajo, utilizando los trabajadores, incluido el actor, los medios informáticos (hardware y software) existentes en las instalaciones propiedad de la Fundación Municipal. NOVENO: El actor también ha prestado servicios para la empresa que le tiene contratado, de forma esporádica, en otros puestos de trabajo distintos del que se considera principal en las instalaciones deportivas citadas, y cuando no era necesaria su presencia en las mismas. (f.358). DECIMO: En-el desempeño de su trabajo en el Polideportivo "La Mosca", el actor, y el resto de sus compañeros, han de atender las instrucciones de servicio que les indica el jefe de Sección Gestión de Instalaciones (Sr. Chinchilla), quien es el responsable de la gestión y dirección de las instalaciones y con quien han de contactar, el actor y sus compañeros, para resolver cualquier incidencia que surja en el servicio. (f.376 y ss) y (117 Y ss). UNDÉCIMO: La Fundación Deportiva municipal demandada tiene igualmente subcontratada, con otra empresa (Enermes S.L.), la ejecución de las tareas administrativas de las instalaciones polideportivas de "La Mosca" (f 454 y 456), conforme a las cláusulas administrativas incorporadas a los folios 457 y ss de los autos. DUODÉCIMO: El trabajador que tiene designado Bilur 2000 S.L. para que ejerza las funciones de inspección del servicio prestado en el Polideportivo "La Mosca" (D. Jesús Pérez Lara), entre otros centros de trabajo, está, a su vez, dado de alta como trabajador de otra empresa (Prositecni S.A) del mismo grupo empresarial. Sus funciones de inspección se limitan, ordinariamente, a una visita mensual a las instalaciones, de escasos minutos, rellenando las hojas de incidencias que obran a los folios 345 a 357 de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. DECIMOTERCERO: El Convenio Colectivo de aplicación a la Fundación Deportiva Municipal del Ayuntamiento de Málaga obra incorporado a los folios 216 a 271 de los autos, que se dan por reproducidos. El puesto de trabajo de Conserje está en el Grupo E, nivel 12, teniendo establecidas las siguientes retribuciones para el años 2005: Salario Base.- 886,32 € Incompatibilidad.- 175,16 € Cta. Espc. Valorac.- 255,40 € Salario mensual.- 1316,88 € Importe trienio.- 35,30 €. DECIMOCUARTO: Con fecha 29/12/2006 se interpuso la preceptiva reclamación previa a la vía judicial laboral frente a la Fundación Deportiva Municipal de Málaga. (fA). El 19/1/2007 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC a resultas de papeleta interpuesta por el actor el 29/12/2006 con el resultado que obra al f. 5 de los autos".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por los demandados ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2007 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE MALAGA Y BILUR 2000 S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° DOS de MALAGA de fecha 02/05/2007, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Bruno contra FUNDACION DEPORTIVA MUNICIPAL DE MALAGA Y BILUR 2000 S.L. sobre CESION ILEGAL, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones en la misma contenidas, sin costas".

Por la representación procesal de D. Bruno se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2008, en el que tuvo lugar.

El recurso de casación unificadora que interpone el actor de este procedimiento, Sr. Bruno, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga el 15 de noviembre de 2.007 (rec. 1927/2007) que desestimó su demanda de reconocimiento de derechos por cesión ilegal, no puede prosperar por las razones que pasamos a exponer.

En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de dos normas procesales, los arts. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurrente los considera conculcados por la sentencia recurrida, por el hecho de haber admitido las diversas revisiones fácticas que la "Fundación Municipal Deportiva" de Málaga postulaba en suplicación, con la sola afirmación de que "las modificaciones fácticas pretendidas deben incorporarse [al relato histórico] por deducirse de la documental aportada". E invoca como referencial la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Andalucía en Málaga el 2 de febrero de 2.006 (rec. 2296/2005).

En relación con la denuncia de infracciones procesales, esta Sala tiene declarado (sentencias de 21-11-00 (recs. 2856/99 y 234/00) dictadas en Sala General, 21-3-00 (rec. 2260/00) y 26-3-01 (rec. 4352/99), entre otras ) que "su examen en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito"; y que por consiguiente "cuando se trata de valorar la contradicción judicial respecto a una materia procesal, se exige no sólo la homogeneidad de dicha infracción, sino también la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y de pretensión entre las sentencias comparadas dentro del recurso como exige el art. 217 LPL. De modo que para viabilizar el recurso, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la contradicción sustantiva que justifica su existencia".

En el caso esa identidad sustantiva está ausente. La sentencia recurrida resuelve una demanda sobre cesión ilegal, con la pretensión del actor de ser declarado trabajador de la "Fundación Deportiva Municipal" demandada. Por su parte, la sentencia referencial se pronuncia, en proceso de despido disciplinario, sobre la posible extensión de los salarios de tramitación correspondientes hasta la fecha de la notificación de la sentencia de instancia que declara improcedente el despido, por no haber consignado la empresa el importe de la indemnización en el plazo de 48 horas que establece el art. 56.2 ET ; y sobre la incidencia que al respecto pueda tener el hecho de que la trabajadora despedida iniciara un periodo de IT al día siguiente de ser despedida. Cuestiones claramente distintas de las que ha abordado la sentencia recurrida y que se asientan en hechos, fundamentos y pretensiones muy diferentes.

A lo anterior cabe añadir que es también doctrina de esta Sala que "para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Siendo preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o "ratio decidendi" de las sentencias". De modo que "no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión" (SS. de 4-12-1991, 21-11-2000 y 28-2-2001 ya citadas y de 19-2-2001 (rec. 2098/2000), 22-3-2001 (rec. 4352/1999) 7-5-2001 (rec. 3962/1999, y 20-3-2002 (rec. 2207/2001 ).

Pues bien, ni en la sentencia recurrida ni en la referencial se ha planteado como tema de decisión una supuesta infracción de las reglas de valoración de la prueba -- lo que en todo caso, carecería de contenido casacional, según la reiterada doctrina de esta Sala (ss. de de 9-7-91 (rcud. 148/91), 12-11-91 (rcud. 866/91), 9-2-93 (rcud. 1496/92), 14-3-00 (rcud. 2148/99), 9-10-00, rcud. 1169/00) y 26-6-01 (rcud. 1886/00) entre otras) --; ni tampoco un posible incumplimiento de las exigencias formales que, en orden a la fundamentación de las posibles revisiones de los hechos probados, imponen los preceptos que se denuncian como infringidos.

Finalmente, existe una evidente falta de contradicción entre las sentencias comparadas incluso en el plano procesal. La recurrida acepta las revisiones fácticas pretendidas en suplicación en atención a la documental propuesta en el recurso, mientras que la referencial las rechaza "por contener una crítica general a la sentencia de instancia, pero sin citar documentos o periciales sobre los que sustentar la revisión". De modo que si bien sus soluciones son distintas, no por ello pueden considerarse contradictorias, porque están dando respuesta a planteamientos también diferentes.

Es cierto que en ese punto la sentencia que ahora se recurre es excesivamente escueta, pero no por ello infringe los preceptos invocados, ni causa indefensión a la parte recurrida. Pues, por una parte, declara expresamente que acepta todas las revisiones propuestas en el recurso de suplicación; y aunque no las enumera con el detalle que hubiera sido deseable, es claro que la parte recurrida tuvo pleno conocimiento de su número y contenido en virtud del traslado que se le dio del escrito del recurso. Y por otra, señala que procede la revisión "por deducirse de la documental invocada"; y si bien de nuevo vuelve a incurrir en una desaconsejable parquedad, pues lo lógico hubiera sido hacer mención expresa de la documental invocada en cada caso, es igualmente evidente que toda la documental que sirvió de base para la revisión, era igualmente conocida por la contraparte por la misma razón.

En el segundo y último motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 43 en relación con el 42, ambos del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la sentencia recurrida los interpreta indebidamente al apreciar "la falta de acción de los actores". Y se designa como referencial la sentencia de 23 de enero de 2.006 de la Sala de lo Social de Canarias en Las Palmas (rec. 1103/05) que es firme.

Este motivo es igualmente inviable. Porque, con independencia de que la recurrida no habla en ningún momento de esa supuesta falta de acción sino que desestima la demanda por considerar que no se ha producido la cesión ilegal que se denunciaba, es lo cierto que no concurre entre las sentencias comparadas el presupuesto que exige el art. 217 LPL. Este, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales. Pues la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales (sentencias de 27 y 28-1-92 (rscud. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (rscud. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (rscud. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (rscud. 2112/02 y 4373/02) y 29-1 y 1-3-04 (rscud. 1917/03 y 1149/03) entre otras muchas ).

Conforme a una reiterada jurisprudencia -- establecida ya en casos en que la cesión se producía, no entre empresas ficticias, sino entre empresas reales que, sin embargo, no actuaban como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales -- la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial"( sentencias de 20/09/03 (rcud 1741/02), 03/10/05 (rcud 3911/04), 30/11/05 (rcud 3630/04), 14/03/06 (rcud 66/05), 24/04/07 (rcud 36/06), 21/09/07 (rcud 763/06), 26/09/07 (rcud 664/06) y 4-12-2007 (rcud. 1377/2006 ) entre las mas recientes). Y ello obliga, en todo supuesto de denuncia de cesión ilegal, a decidir si la empresa contratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata.

De ahí la grave dificultad de que pueda acreditarse el presupuesto que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina; pues, partiendo de que no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas admitidos por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores que proscribe el art. 43, resulta evidente la extraordinaria importancia que, a la hora de examinar la contradicción, cobran todas y cada una de las circunstancias y elementos fácticos relevantes que concurren en cada caso, puesto que cualquiera de ellos puede desvirtuarla y justificar la diferente solución dispensada por las sentencias comparadas; máxime cuando se trata de empresas dedicadas a las contratas de servicios para las que apenas se necesitan medios materiales, y en las que, al llevar a cabo los trabajadores su actividad en los centros de trabajo de las empresas principales, los vínculos con la organización de su empleadora aparecen mas desdibujados.

Ese obstáculo resulta evidente aquí. En los dos casos que resuelven las sentencias comparadas la supuesta cesión ilegal se imputa a empresas reales dedicadas a la contrata de servicios; pero las funciones que desempeñaban los trabajadores difieren. En la recurrida la contrata lo era para prestaba servicios de portería y vigilancia, para los cuales no se precisa utilizar, aunque los tuviera a su disposición, los medios informáticos que la Fundación Deportiva mantiene en el centro para la realización de las tareas administrativas que tiene también subcontratadas con otra empresa. En la referencial la contrata no era solo para la gestión del acceso a las instalaciones, sino también para el cobro y atención a los usuarios, lo incluía tareas mas complejas como la facturación diaria de los importe cobrados; su reporte diario, no a su empleadora, sino a los servicios de contabilidad del Instituto Insular de Deportes, que era la empresa principal; la gestión de todo el procedimiento de iniciativas y quejas desde su inicio hasta la comunicación de la resolución y archivo definitivo; la actualización y colaboración en la explotación de la base de datos de usuarios, lo que evidentemente exigía el uso de los medios informáticos de la empresa principal.

A lo anterior debe añadirse que en la referencial consta que era la empresa principal la que establecía el diseño, los colores, las características, y los logos de los uniformes de los trabajadores; y que estos disponen de un carnet personal que los identifica como trabajadores de la Ciudad Deportiva expedido por dicho Instituto y están obligados a portar en el trabajo una identificación visible con su nombre expedido por el Instituto en el que consta que pertenecen al departamento de atención al usuario. Se trata, sin duda de meros signos externos, pero que muestran una evidente dependencia de la empresa principal. Y ninguno de esos signos consta en el caso de la recurrida.

Por el contrario, en el relato histórico de la sentencia recurrida, tal y como quedó tras las revisiones fácticas aceptadas por ésta, se tiene por probados, entre otros que no resultan de interés para el debate, los siguientes hechos: a) el actor ha participado como elector en las elecciones sindicales realizadas en "Bilur 2.000 S.L." el día 31 de mayo de 2.006; b) el actor ha estado en situación de IT durante los periodos 22/11/05 a 8/1/06 y 17/1/06 al 25/1/06 tramitando los partes de baja y confirmación ante la empresa "Bilur 2.000 S.L."; c) el actor, durante el tiempo de la contrata, ha prestado también servicios, de forma esporádica, en otros centros de trabajo que no pertenecen a la Fundación Deportiva Municipal; d) entre el trabajador y la empresa " Bilur 2.000 S.L." se han suscrito, a petición del primero, tres acuerdos novatorios de modificación de jornada; en el de 22-11-04 el actor renunció al servicio que prestaba en otra empresa y quedó solo con la jornada que realizaba en la Fundación Deportiva, que suponía el 59 % de la jornada ordinaria; con el de 1-1-04 su jornada quedó reducida al 49 %; y con el de 1-6-05 se amplió hasta el 61 %; e) el actor desarrollaba sus funciones de acuerdo con el Plan de trabajo confeccionado y ordenado por "Bilur 2.000 S.L.". Y ninguno de esos datos, que son demostrativos de la vinculación directa y real del trabajador con la organización de su empleadora, consta en la sentencia referencial.

No pueden, por tanto, calificarse de homogéneas las condiciones de la prestación de servicio en uno y otro caso. Y ello rompe la obligada simetría que exige el art. 217 LPL para considerar que concurre la necesaria contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación.

La ausencia de este presupuesto en los dos motivos del recurso, que constituía causa suficiente para haber inadmitido el recurso en fase procesal anterior (art. 223.1 LPL ), deviene en ésta de dictar sentencia, en causa para su desestimación. Y así lo acuerda la Sala, con condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta sede (art. 233.1 LPL ), y a la pérdida del deposito efectuado para recurrir (art. 226.3 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.