STS, 24 de Enero de 2011
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:203 |
| Número de Recurso | 1733/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 1463/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 73/07, seguidos a instancias de DON Constantino contra la entidad PERFALER CANARIAS, S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, sobre derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Con fecha 24 de septiembre de 2.008 el Juzgado de lo Social Las Palmas de Gran Canaria nº 3 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Constantino, frente a PERFALER CANARIAS S.L. Y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, sobre DERECHOS, debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal en la relación laboral mantenida por el actor con las codemandadas y el derecho de aquel a optar entre mantenerse como fijo en la Empresa PERFALER CANARIAS SL para la que formalmente aparece contratado o adquirir la condición de personal laboral de naturaleza indefinida en la Administración demandada AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA con los mismos derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en dicha Consejería en el mismo o equivalente puesto de trabajo, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y al cumplimiento de la opción ejercitada por el actor".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor, ha venido prestando servicios en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 1/8/2002, con la categoría profesional de Conserje, sin solución de continuidad, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, siendo su objeto "cubrir necesidades de la empresa". El contrato fue suscrito con la entidad Perfaler Canarias SL.- SEGUNDO.- El actor presta servicios en el Club de Pensionistas del Tablero de Maspalomas (San Bartolomé de Tirajana).- TERCERO.- El actor ha prestado sus servicios bajo la dirección y supervisión directa de la Concejalía de la Administración demandada, fijando los trabajos a realizar y el régimen de horarios, utilizando exclusivamente el material de la indicada, sin que la entidad para la que prestaba formalmente servicios asumiera control alguno de su prestación laboral. El actor dispone de un uniforme consistente en camisa azul con el escudo municipal y pantalón crema.- CUARTO.- El actor considera que en realidad es un trabajador laboral fijo del Ayuntamiento demandado; o subsidiariamente, se ha producido una cesión ilegal de trabajadores y en consecuencia se reconozca su derecho a optar en cuál de las empresas se ha de mantener como trabajador fijo o indefinido.- QUINTO.- Por la Comisión Municipal de Gobierno, en sesión extraordinaria celebrada el 26/4/03, se acordó adjudicar a la entidad Perfaler Canarias SL, el concurso abierto para la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal, integrados en distintas áreas de gestión.
En la cláusula III del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y jurídicas particulares se dispone que la corporación municipal no ostenta vinculación laboral con el personal perteneciente a la contratista, así como, sin perjuicio de la directa vinculación del personal a la empresa adjudicataria, la reserva por el Ayuntamiento de la facultad de organizar, dirigir y orientar al trabajador en aquellas tareas cuya peculiaridad o complejidad así lo aconseje.- SEXTO.- Se agotó la vía previa".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ayuntamiento De San Bartolomé De Tirajana, contra la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2008, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.- Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante que se calcula en 30 ".
Por la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega infracción del art. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2011, en el que tuvo lugar.
1.- Se recurre en las presentes actuaciones la STSJ Canarias 23/12/09 [rec. 1463/09 ], por la que se rechazó el recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia que con fecha 24/09/08 pronunciara el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 73/07], que hacía declarado la existencia de cesión ilegal frente al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y la empresa «Perfaler Canarias, S.L.». Pronunciamiento que contempla el supuestos de trabajador contratado por la citada empresa y que -tras la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios de la Administración Municipal- presta servicios como Conserje en el «Club de Pensionistas del Tablero de Maspalomas» [San Bartolomé de Tirajana], «bajo la dirección y supervisión directa de la Concejalía de la Administración demandada, fijando los trabajos a realizar y el régimen de horarios, utilizando exclusivamente el material de la indicada, sin que la entidad para que prestaba formalmente servicios asumiera control alguno de su prestación laboral».
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- La decisión se recurre en unificación de doctrina por la Corporación municipal, que denuncia la infracción de los arts. 42 y 43 ET, señalando como resolución de contraste la STSJ Galicia 29/05/01 [rec. 1882/01 ]. Se trata en esta última de un contrato de servicios complementarios de apoyo, suscrito también entre una entidad pública [TGSS] y una determinada empresa privada dedicada al transporte de mercancías, consistiendo aquellos en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, llevados a cabo por la trabajadora -Auxiliar administrativa- en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre los exclusivos argumentos de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real -no ficticia- que abonaba los salarios a la trabajadora y satisfacía las cotizaciones de Seguridad Social., y que es lógico que si el trabajador prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
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- Las anteriores precisiones ponen de manifiesto la contradicción entre ambas sentencias contrastadas, habida cuenta de la similitud de hechos, identidad de cuestión jurídica planteada e igualdad de la pretensión deducida que tienen lugar en ambos supuestos, a la par de resultar opuestos los pronunciamientos adoptados por ambas resoluciones, con lo que se cumple la exigencia que para la viabilidad del recurso de unificación establece el art. 217 LPL, consistente en pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 29/06/10 -rcud 3161/09 -; 13/07/10 -rcud 3255/09 -; 15/09/10 -rcud 4056/09 -; 22/09/10 -rcud 316/10 -; y 21/10/10 -rcud 659/10 -).
1.- La cuestión que se plantea ya ha sido recientemente decidida por esta Sala en sentencias de 14/12/10 [rcud 1647/10 ] y - seis- de 17/12/10 [recursos 16/55 / 10, 1656/10, 1814/10, 1815/10, 2093/10 y 2114/10 ], cuya doctrina reiteramos en la presente resolución.
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- Al efecto ha de partirse de la afirmación de que el art. 43 ET contempla el supuesto de interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43 ET ( SSTS 21/03/97 -rec. 3211/1996 -... 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 17/04/07 -rcud 504/06 -), pues «como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial» (entre otras muchas, SSTS 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rec. 3630/04 -; 17/04/07 -rcud 504/06 -; y 20/07/07 -rco 76/06 -).
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- Insistiendo en esta misma idea, se mantiene que aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, lo cierto es que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad a «suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» (así, SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -.... 04/12/07 -rcud 1377/06 -; y 11/12/08 -rcud 4624/07 -).
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- Cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ STS 07/03/88 ]; el ejercicio de los poderes empresariales [ SSTS 12/09/88 ; 16/02/89 ; 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [ SSTS 17/01/91 -rcud 990/90 -; y 11/10/93 -rco 1023/92 -] (en este sentido, aparte de las que en ellas se citan, SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -). Por ello, la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ SSTS 11/07/86 ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 -rcud 558/93 -; 12/12/97 -rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 Ar. 6875 ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( SSTS 30/05/02 -rec. 1945/2001 -; y 25/06/09 -rco 57/08 -).
1.- La aplicación de tales criterios jurisprudenciales al supuesto objeto de litigio nos lleva afirmar que -tal como declaró la sentencia recurrida- en el mismo no ha tenido lugar -como se pretende- una cesión del contrato de trabajo amparable en el art. 42 ET a manera de lícita descentralización productiva, sino que el caso integra supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente.
En efecto, en la prestación de servicios llevada a cabo por el trabajador no consta que en momento alguno se haya «puesto en juego» la organización empresarial de «Perfaler Canarias, SL», limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa -Ayuntamiento de San Bartolomé- que la utiliza como si fuera propia, puesto que las tareas llevadas a cabo por el actor como Conserje en el «Club de Pensionistas del Tablero de Maspalomas», se han llevado cabo sin ninguna aportación - material o directiva- de quien se presenta formalmente como su empresa y que ha limitado su intervención al abono material de los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y «bajo la dirección y supervisión directa de la Concejalía de la Administración demandada, fijando los trabajos a realizar y el régimen de horarios, utilizando exclusivamente el material de la indicada, sin que la entidad para que prestaba formalmente servicios asumiera control alguno de su prestación laboral».
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- Frente a ello no cabe alegar -como se hace en la sentencia de contraste- los términos del contrato administrativo entre la entidad pública y la empresa cedente, pues ni tales cláusulas pueden obligar a terceros (art. 1257 CC ), ni pueden infringir preceptos de imperativa observancia. Por otra parte, la prevalencia del interés público que justifica la existencia de prerrogativas en el marco de la contratación administrativa y la situación de primacía que a la Administración corresponde en la ejecución de los contratos administrativos, muy específicamente las facultades que le confiere la Ley de Contratos en el Sector Público [Ley 30/2007, de 30/Octubre] en orden a dar instrucciones al contratista [arts. 213 y 281 ] y a vigilar la ejecución del contrato [arts. 232 y 255 ], ninguna relación guardan con lo acontecido en el supuesto que se examina, puesto que aquí no se trata de dar directrices o llevar a cabo controles de los resultados de la actividad [lo que supondría una elemental verificación del cumplimiento de la contrata], sino que la Administración local asume la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo.
Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin que haya lugar a la imposición de costas, al no haber comparecido en este trámite ni el trabajador reclamante ni la sociedad codemandada absuelta.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA y confirmamos la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria en fecha 23/Diciembre/2009 [recurso de Suplicación nº 1463/09 ], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 24/Septiembre/2008 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 73/2007], a instancia de Don Constantino en materia de cesión ilegal.
Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
