STS, 6 de Marzo de 2006

En el expediente 493/00 (2055/99 del Servicio), el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con fecha 30 de Mayo de 2001, resolvió lo siguiente: «Primero: Declarar que la entidad Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. y la Compañía Española de Petróleos S.A. han incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan, con ellas, bajo el régimen de "comisión o agencia", que no está amparada por el Reglamento 1984/83 , ni el RD 157/1992 , a los que deben sujetarse en dichas relaciones contractuales. Segundo: Intimar a dichas sociedades para que cesen inmediatamente en dicha práctica de fijación de precios en las relaciones con estaciones de servicio con las que se encuentran vinculadas por contratos de "comisión o agencia" semejantes a los analizados en este expediente. Tercero: Imponer a Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. y a la Compañía Española de Petróleos, S.A. conjunta y solidariamente, una multa de doscientos millones de pesetas. Cuarto: Ordenar a dichas compañías la publicación, en el plazo de dos meses, de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en la sección de economía de uno de los diarios de información general de los de mayor circulación de ámbito nacional. Quinto: Declarar no acreditadas las demás infracciones imputadas por el Servicio a las compañías expedientadas. Sexto: Justificar ante el Servicio de Defensa de la Competencia el cumplimiento de lo ordenado en esta Resolución».

Contra la anterior resolución interpusieron la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. recurso contencioso- administrativo en cuyo Segundo Otrosí concluyeron solicitando a la Sala «que acuerde la suspensión de la ejecución de los apartados primero, segundo, cuarto y sexto de la parte dispositiva de la Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia a que se refiere el presente recurso».

Se opusieron a la suspensión la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado y las representaciones procesales de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO y de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO Y UNIDADES DE SUMINISTRO DE ANDALUCÍA.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto de fecha 21 de enero de 2002 por el que acordó no haber lugar a la suspensión del Acuerdo. Para ello la Sala ha tenido en cuenta el carácter excepcional de la suspensión de los actos administrativos, y ha efectuado el oportuno juicio de valor en el que ha concluido que en el supuesto planteado la efectividad del recurso no se va a ver comprometida por la no suspensión, que no es aplicable al mismo la doctrina de la apariencia de buen derecho, que la parte trata de anticipar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que no se ha justificado la causación de un perjuicio irreparable, y que la publicación del Acuerdo viene exigida por la transparencia informativa de las operaciones de trascendencia económica.

La representación procesal de la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. interpuso recurso de súplica en el que interesó de la Sala que dictara resolución «por la que se deje sin efecto el anterior Auto, dictándose otro en el que de conformidad con las alegaciones expuestas, se acuerde la adopción de la medida cautelar solicitada y la suspensión de la ejecución de los apartados primero, segundo, cuarto y sexto de la parte dispositiva de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia objeto del presente recurso, con todo lo que en derecho proceda». A la anterior petición se opusieron tanto el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, como las representaciones procesales de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO y de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO Y UNIDADES DE SUMINISTRO DE ANDALUCÍA, y solicitaron la desestimación. Con fecha 24 de abril de 2002 la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto por el que desestimó el recurso de súplica.

Notificado el anterior Auto a las partes, la representación procesal de la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S,A, presentó - con fecha 9 de mayo de 2002- escrito de preparación de recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de mayo de 2002, que ordenó elevar la pieza de suspensión al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Emplazadas las partes, la COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A. y CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S,A. comparecieron en forma en fecha 2 de julio de 2002, mediante escrito por el que procedieron a interponer recurso de casación, que articularon en un único motivo, para concluir suplicando a la Sala que «dicte sentencia en la que, estimando el motivo de casación expuesto en el cuerpo de este escrito, revoque los mencionados Autos, acordando la suspensión de la ejecución de la Resolución administrativa recurrida por mis representadas, en la forma en que ha sido solicitada, con todo lo que en derecho proceda». El recurso de casación fue admitido a trámite por auto de la Sala de fecha 3 de marzo de 2005 .

Se han personado como partes recurridas el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y los Procuradores D. Roberto Sastre Moyano, en representación de la ASOCIACIÓN DE GESTORES DE ESTACIONES DE SERVICIO, Dª Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO Y UNIDADES DE SUMINISTRO DE ANDALUCÍA, y D. Alejandro Escudero Delgado, en representación de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO.

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló su escrito de oposición, que concluyó solicitando a la Sala que «dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 139 LJCA ».

La representación procesal de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO, en su escrito de oposición, terminó solicitando a la Sala que «desestime íntegramente el recurso interpuesto y confirme expresamente la resolución impugnada».

La representación procesal de la ASOCIACIÓN DE GESTORES DE ESTACIONES DE SERVICIO concluyó su escrito de oposición solicitando a la Sala que «acuerde desestimar íntegramente el Recurso, con expresa imposición de las costas a la Recurrente por temeridad y mala fe». Mediante Otrosí ha interesado la incorporación a los autos de determinada documentación que aporta.

La representación procesal de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO Y UNIDADES DE SUMINISTRO DE ANDALUCÍA formuló su escrito de oposición interesando finalmente a la Sala que «dicte en su día sentencia desestimando el Recurso de Casación promovido y confirmando en su integridad la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

Posteriormente se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día veintiocho de febrero de 2006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Trujillo Mamely, Magistrado de Sala

Es objeto del presente recurso de casación el Auto de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 24 de Abril de 2002 , que confirmó en súplica el Auto de 24 de abril de 2002 , por el que la Sala acordó no haber lugar a suspender la ejecución de los apartados primero, segundo, cuarto y sexto de la parte dispositiva de la Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, con fecha 30 de mayo de 2001, en el expediente número 493/00 (2055/99 del Servicio).

En los antecedentes de hecho han quedado expuestas las razones por las que, en Auto de 21 de enero de 2002 , la Sala de instancia desestimó la pretensión de suspender la eficacia de los apartados primero, segundo, cuarto y sexto de la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Mediante Auto de fecha 24 de abril de 2002 , tras efectuar un relato pormenorizado de los hechos y de las alegaciones formuladas por las partes, la Sala desestimó el recurso de súplica en atención a las siguientes consideraciones: La doctrina contenida en la sentencia del TJCE de 19 de junio de 1990 (Asunto Factortame ), asumida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha sido posteriormente matizada excepto en la afirmación de que la tutela cautelar debe examinarse como una manifestación del art. 24.1 CE . La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido modulando el alcance constitucional de las medidas cautelares, respecto de las cuales la Ley 29/1998 no ha introducido el cambio radical que denuncia la parte, en cuanto que no ha suprimido la regla de la ejecutividad general de los actos administrativos. La reforma introducida por la Ley 29/1998 , distingue entre medidas cautelares frente al acto administrativo y medidas frente a la vía de hecho, y exige la concurrencia de determinados requisitos para que se adopte la medida. La necesidad de ponderación de los intereses en juego requiere que la petición de suspensión haya ido acompañada de una mínima actividad probatoria sobre el perjuicio derivado de la ejecución, lo que no ocurre en el presente supuesto en el que, en todo caso, podrán exigirse las indemnizaciones correspondientes. Por último, rechaza las alegaciones de la recurrente haciendo especial referencia a que éstas parten de considerar que los contratos afectados son de agencia o comisión y que, por tanto, les son de aplicación las normas comunitarias sobre la materia, cuando lo cierto es que la resolución recurrida los califica de contratos de reventa. La Sala aprecia que los recurrentes pretenden anticipar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y concluye analizando la jurisprudencia del TJCE sobre la materia.

El recurso de casación se articula en un motivo de casación ÚNICO, que se enuncia en los siguientes términos: «Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción en la aplicación de los artículos 129, 130 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , que regulan las medidas cautelares en dicha jurisdicción, así como la jurisprudencia elaborada en su desarrollo, incluida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas».

A través de este motivo las actoras formulan las siguientes alegaciones:

Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, frente al principio de eficacia de los actos administrativos, y así lo ha expresado el Tribunal Constitucional. La regla de ejecutividad general de los actos administrativos no conlleva la excepcionalidad de la adopción de medidas cautelares, como ha declarado el Tribunal Supremo.

La jurisprudencia comunitaria europea configura como criterios básicos para la adopción de la medida cautelar la concurrencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», doctrina que ha sido ratificada por el Tribunal Supremo. Y en este sentido, aduce la parte:

- Valoración de la concurrencia del «fumus boni iuris». Existe base suficiente para que se realice un examen previo de la concurrencia de la apariencia de buen derecho, sin prejuzgar el fondo del asunto, y concurren circunstancias suficientes para apreciarlo por las siguientes razones: injustificada extensión de la culpabilidad, referida a los contratos de comisión o agencia; incorrecta valoración de la infracción por el Tribunal de Defensa de la Competencia, en contradicción con la efectuada en el expediente 488/00; violación del principio de confianza legítima y discrepancia con la doctrina anterior del Tribunal de Defensa de la Competencia en cuanto a la naturaleza de los contratos; indefensión causada por algunas conclusiones de la resolución administrativa sobre elementos ajenos a los cargos imputados, tales como el "riesgo volumétrico"; aparente incorrección y discrepancias en la fundamentación de las conclusiones de la resolución recurrida, derivada de la concurrencia de un voto particular; modificación de las circunstancias legales puesto que la resolución del TDC se dictó atendiendo a lo dispuesto en un Reglamento posteriormente modificado, por lo que se ejecución en cuanto sea incompatible con éste podría constituir una infracción sancionable.

- «Periculum in mora»: La no suspensión de la ejecutividad de las resoluciones causará un daño o perjuicio irreparable a las recurrentes, que hará perder su finalidad al recurso, ya que se impone a éstas la obligación de alterar de manera unilateral relaciones contractuales mantenidas con terceros, como son los contratos de suministro en régimen de comisión o agencia. Los contratos afectados constituyen el 96,1% de los contratos de distribución suscritos por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., por lo que cualquier alteración de los mismos tendrá unas consecuencias tanto económicas como estructurales de una magnitud imponderable. La publicación de la parte dispositiva de la resolución dañará de forma irreparable la imagen de las compañías, que no podrá recuperarse mediante una posterior rectificación. Por último, la Sala no ha efectuado la valoración precisa de los intereses generales ya que, efectuada la ponderación exigida, debe concluirse que no se produciría una perturbación grave de los mismos.

En primer lugar, el motivo debe ser desestimado en la parte en que, lejos de proyectarse contra los Autos impugnados, se dirige contra una resolución administrativa, la dictada por el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia con fecha 30 de mayo de 2001, resolutoria del expediente 493/00 (2055/99 del Servicio), sin crítica alguna de aquéllos. Y sabido es que este incidente de suspensión debe limitarse a la verificación de la aplicación de las normas sobre medidas cautelares por parte de la Sala de instancia, de tal manera que esta Sala sólo puede pronunciarse sobre las alegaciones que se dirigen, en el seno de este recurso de casación, contra la denegación judicial de las medidas cautelares solicitadas.

En segundo lugar, a través de dos alegaciones, concurrencia de apariencia de buen derecho y «periculum in mora», las recurrentes pretenden que revisemos de nuevo los criterios de fondo de la Sala de instancia sobre la procedencia de la suspensión. Sin embargo, ello no es posible, al menos con el alcance que pretenden, puesto que no podemos en casación sustituir el juicio ponderativo practicado en la instancia como si de un recurso directo ante esta Sala se tratase, ya que rige aquí también la naturaleza propia del recurso de casación como recurso extraordinario encaminado exclusivamente a la revisión de la aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico, y no a la revisión de los hechos declarados probados o de las apreciaciones de hecho efectuadas en la instancia, como sin duda lo son las ponderaciones de intereses que necesariamente han de efectuarse en un incidente de suspensión.

La doctrina sobre el «fumus boni iuris» se resume en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2003 (RC 7323/99) en los siguientes términos:

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza. No parece que quien manifiestamente carece de razón a limine litis [en el umbral del proceso] pueda resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, no hace referencia explícita a este requisito, pero el mismo debe entenderse implícitamente recogido en el artículo 130.1 , cuando se refiere a la garantía de efectividad de la finalidad legítima al recurso como presupuesto de las medidas cautelares. Por otra parte, la presencia de este requisito aparece indirectamente reconocido en los artículos 132.2 (que, descarta la modificación de las medidas cautelares por el avance en el conocimiento de la cuestión, pero no el examen inicial de la apariencia de buen derecho) y, en un caso particular, en el artículo 136.1 (que anuda a la evidencia de que no concurren los presupuestos de inactividad o vía de hecho la improcedencia de la medida cautelar prevista para estos supuestos).

En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar. Mientras el ejercicio de la acción no está sujeto a restricción alguna, por imperativo del art. 24 de la Constitución , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento. Sin embargo, en el juicio conjunto sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para adoptar la medida cautelar, la apariencia de buen derecho puede operar también en sentido habilitante de la procedencia de la medida solicitada. Cuando el recurso tiene evidentes posibilidades de prosperar disminuye, en consecuencia, la gravedad de los perjuicios inherentes a la ejecución del acto exigibles para acordar medidas encaminadas a garantizar la efectividad de la sentencia

.

A la vista de cuanto queda expuesto, y por lo que se refiere a la supuesta infracción de los artículos 129, 130 y siguientes de la Ley de la jurisdicción , la Sala de instancia ha efectuado una aplicación correcta de los mismos, ya que ha valorado tanto las circunstancias concurrentes como los intereses particulares y generales implicados y ha examinado si el recurso pudiera perder su finalidad con la ejecución de la resolución, todo ello después de exponer su alcance jurisprudencial. De esta manera, una vez comprobado que la Sala de instancia ha dado respuesta a la solicitud de suspensión aplicando los criterios recogidos en el precepto legal que se aduce, debemos limitarnos en sede de casación a verificar que dicha respuesta ha sido una respuesta motivada, razonable y no arbitraria, que no incurre en error manifiesto. Pues bien, no se puede negar tal carácter a los Autos impugnados puesto que en ellos, y muy especialmente en el de 24 de abril de 2002 , la Sala de instancia ha respondido con toda amplitud y detalle a las argumentaciones de las recurrentes, sin que -como hemos dicho- quepa confundir la lógica discrepancia que éstas manifiestan con los criterios acogidos por la Sala con que la respuesta judicial no sea razonada y razonable.

En cuanto a la suspensión de la publicación de la parte dispositiva de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, la Sala de instancia recuerda el criterio de la relevancia de la transparencia informativa de las operaciones de trascendencia económica, que esta Sala de casación ha aplicado asimismo en supuestos análogos de sanciones. Así, en sentencia de fecha 22 de abril de 2002 (RC 8901/99) hemos recogido la jurisprudencia de la Sala relativa a los perjuicios irreparables derivados de la publicación de resoluciones sancionadoras del Tribunal de Defensa de la Competencia en los siguientes términos:

En su aspecto de interpretación de las normas aplicables, la cuestión que se suscita no es distinta de la que hemos abordado en otras muchas sentencias, tales como las de fechas 20 de enero, 15, 22 y 23 de febrero, 13, 15, 21, 23 y 27 de marzo, 8 de mayo, 12 de junio, 25 de septiembre, todas de 2000, y 31 de enero de 2001 .

En dichas sentencias, tras analizar las correspondientes circunstancias singulares de cada uno de ellos, esta Sala ha desestimado los respectivos recursos de casación basados en argumentos análogos o similares al presente.

Así, en lo que se refiere a la publicación de la parte dispositiva de una resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia, hemos reiterado que para determinar si se causa o no un daño irreparable a la imagen de la empresa sancionada, ha de valorarse, más que el solo dato de la publicación, el contenido o naturaleza de la conducta que se sanciona y se hace pública; y, también, que el interés público representado por hacer llegar a los consumidores el acuerdo de aquel Tribunal, en aras del beneficio del mercado, es prevalente al daño que puede ocasionarse a la empresa con la publicación, el cual, en cualquier caso, sería reparable si obtuviese sentencia favorable a su pretensión anulatoria. Añadíamos que, en su caso, tal sentencia posibilita el pleno restablecimiento de la situación jurídica conculcada y, por tanto, no se opone a una hipotética publicación de un fallo estimatorio del recurso que contrarrestara los efectos negativos de la publicación ordenada en la resolución recurrida ( artículo 107 de la Ley 29/1998 ), ni al reintegro de los gastos derivados de la publicación ordenada (artículo 71 de la misma Ley )

.

Por último, ha de tenerse en cuenta que los derechos fundamentales que consagra el artículo 24.1 de la Constitución quedan satisfechos, en la materia ahora concernida, desde el momento en que se posibilita el sometimiento de la pretensión cautelar al conocimiento de los órganos judiciales y se obtiene de éstos una respuesta fundada en Derecho; de tal suerte que aquella satisfacción, en sí misma, no queda subordinada al acierto o desacierto hipotético de la respuesta obtenida. En otras palabras, una vez producida la respuesta fundada en Derecho, el eventual precepto infringido no lo sería el único que como tal se denuncia en el motivo -artículo 24.1 de la Constitución - sino el que establece el criterio material determinante del acierto o desacierto de la respuesta.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo de casación articulado.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,