STS, 19 de Mayo de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:2466 |
| Número de Recurso | 826/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 826/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Cuadrado Ruescas en nombre y representación de Inverama, SA contra la resolución de fecha 8 de enero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso núm. 755/06, interpuesto por Inverama, SA contra la Orden de 14 de marzo de 2006, de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana, por la que se otorga a la entidad mercantil en proyecto Gran Casino Castellón, SA, la autorización de instalación y explotación de un casino de juego en la población de Castellón de la Plana. Ha sido partes recurridas la Generalidad Valenciana representada por la Letrada de la Generalidad y Grupo Orenes, SL representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta.
En el recurso contencioso administrativo núm. 755/06 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, se dictó auto en la Pieza Separada de Medidas Cautelares, con fecha 8 de enero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el auto de no suspensión que se confirma en todos sus términos".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Inverama, SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de marzo de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case y anule la resolución recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La Letrada de la Generalidad formaliza, el 28 de noviembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
La representación procesal del Grupo Orenes SL formalizó, el 12 de diciembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.
Por providencia de fecha 25 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 14 de mayo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Inverama SA interpone recurso de casación 826/2007 contra los autos dictados el 20 de setiembre de 2006 y 8 de enero de 2007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso administrativo 755/2006 deducido por aquella contra la Orden de 14 de marzo de 2006 de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana por la que se otorga a la mercantil en proyecto Gran Casino Castellón SAU la autorización de instalación y explotación de un casino de juego en la población de Castellón de la Plana que la Sala acuerda no suspender.
En el auto de 20 de septiembre de 2006 en su fundamento de derecho SEGUNDO se afirma que "En el presente caso la parte recurrente formula una serie de alegaciones sobre la posible ilegalidad de la ubicación prevista para su instalación, o sobre lo que entiende extralimitación de los márgenes de discrecionalidad, sí como sobre la posible desviación procesal".
No las toma en cuenta ya que exigen analizar el fondo del asunto y exceden lo que es propio de la pieza de medidas cautelares.
Y en el TERCERO "Este Tribunal necesariamente debe partir de la legalidad del acto administrativo impugnado y de su ejecutividad. La ejecución de la decisión administrativa no hacer perder su finalidad legítima al recurso, pues caso de que se estimase contrario a derecho el otorgamiento de la autorización concedida, no aparece especial dificultad en revocar tal decisión y en su caso reconocer el derecho a la ahora recurrente a que fuese ella la autorizada, y que pudiese llevar a cabo los efectos de tal autorización.
Por el contrario la suspensión sí causa un perjuicio a quien ha obtenido la autorización, que no puede llevar a cabo la actividad a la que ha sido autorizada pese a contar con tal autorización que hay que considerar presuntamente conforme a derecho, no siendo en todo caso los perjuicios a la parte recurrente con la no suspensión mayores que aquéllos".
En el auto de 8 de enero siguiente desestima la suplica interpuesta reiterando lo anteriormente vertido. Añade que los perjuicios son en tal momento difícilmente evaluables y, en todo caso, económicos, es decir indemnizables.
Un primer motivo aduce nulidad radical de la Orden. Lo subdivide en dos apartados. Uno, por infracción de lo previsto en el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992, Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPPAC. Argumenta prolijamente que se desconoce si en el momento de finalizar el plazo de presentación de solicitudes el inmueble objeto de arrendamiento sito en dominio publico del puerto podía o no ser destinado a Casino.
Un segundo apartado esgrime nulidad radical, previsto en el art. 62.1. e) LRJAPPAC, al incumplirse flagrantemente la convocatoria en la valoración efectuada por la Comisión Técnica del Juego.
Un segundo motivo alega que la ejecución del acto haría perder al recurso contencioso su finalidad legítima. Sostiene que se cambió el planeamiento urbanístico para permitir la instalación de un casino en zona de dominio público mas que la concesión en su día concedida no contemplaba la instalación de un casino.
Un tercer motivo invoca que la suspensión no perturba los intereses generales sino que la medida cautelar es respetuosa con la legalidad vigente en relación con los principios "periculum in mora" y "fumus boni iuris"
Objeta todos los motivos la administración autonómica con base en el art. 130 LJCA, sin responder a las argumentaciones de la recurrente sobre el caso concreto.
Asimismo interesa su desestimación o inadmisión la mercantil adjudicataria de la concesión cuya suspensión se interesó en instancia.
Recordábamos en los autos de 12 de diciembre de 2006, pronunciado en el recurso directo 48/2006, y de 22 de febrero de 2007 recaído en recurso directo 2/2007, así como en la Sentencia de 4 de febrero de 2008 dictada en el recurso de casación 926/2006 que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC.
Establece el art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes. Resulta ya oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728, reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".
El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).
Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" (Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002 ).
El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 22 de octubre de 2002 ).
La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado (STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).
Declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ). Insiste en ello la Sentencia de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello constante jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados. Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto (STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).
No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).
En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar (sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000 ). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación (Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004, 14 de abril de 2003, etc.) acerca del interés público a proteger.
A la vista de la anterior doctrina debemos desestimar los tres motivos de recursos examinados en su conjunto.
No es la pieza cautelar el ámbito adecuado para examinar la invocada nulidad radical de la Orden pues toda la argumentación que sostiene tal pretensión, en los dos apartados del primer motivo del recurso de casación, constituyen cuestiones que solo pueden ser enjuiciadas al resolver el fondo del asunto tras valorar la prueba practicada totalmente ausente en la pieza de suspensión enjuiciada. Debe reiterarse, por tanto, que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones sobre la nulidad de la Orden pues deben resolverse en el proceso principal.
Lo acabado de exponer sirve también para desestimar el segundo motivo pues tampoco el esgrimido cambio de planeamiento urbanístico para permitir la instalación del casino constituye cuestión examinable en esta fase. Y, menos aún, bajo la cobertura de que de no estimarse la suspensión el recurso perdería su finalidad legítima. Tal aspecto no ha sido justificado siquiera indiciariamente, pues no es suficiente su invocación, y, como expresa la Sala de instancia, al resolver el recurso de súplica de haber perjuicios serían económicos y, por tanto, indemnizables. Es cierto que la autorización de instalación y explotación de un casino de juego comporta la concatenación de diversos actos administrativos mas, como expresa la Sala de instancia, constituyen intereses económicos no irreparables.
Se ha expuesto en el fundamento anterior la aplicación limitada que en nuestra jurisprudencia despliega la apariencia de buen derecho por lo que no basta con aducir que la denegación de la suspensión ocasiona grave perturbación de los intereses generales o de un tercero en razón a los argumentos de fondo antes expuestos. Toda la argumentación se sustenta en la pretendida nulidad radical de la actuación administrativa que solo puede ser dilucidada al examinar el fondo del asunto.
No puede pretenderse por ello la aplicación, "a sensu contrario, de la doctrina vertida en las STS 14 de enero 1997, recurso de casación 718/1993, 23 de septiembre 1997, recurso de casación 1890/1993 sobre la no suspensión de la autorización de instalación de un casino en Lanzarote pues ya allí se pronuncia este Tribunal por la aplicación restringida de la apariencia de buen derecho.
Y en orden a la trascendencia de la nulidad de pleno derecho invocada, se indicaba en dichas sentencias que éste Tribunal ha declarado con reiteración (autos de 6 de abril, 27 de junio y 26 de diciembre de 1989, 4 de julio de 1994 y 7 de noviembre de 1995 ) que "el hecho de que el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional guarde silencio sobre la nulidad de pleno derecho como supuesto bastante para justificar la suspensión, no impide que dicha nulidad pueda operar no sólo en la vía administrativa, sino también en el campo procesal, siempre que de una manera clara, ostensible y manifiesta se aprecie la posibilidad de concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el ordenamiento, aunque concretaba que "la virtualidad de éste criterio es escasa, al no ser este incidente de suspensión trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito" (autos de 10 de julio de 1989, 19 de noviembre de 1993 y 15 de enero de 1994) y es por ello, en mérito de tal doctrina, por lo que no podemos considerar como causa determinante de la suspensión la alegación que estamos analizando, toda vez que desde luego no resulta clara, ostensible y manifiesta la invocada nulidad absoluta y en todo caso sería necesario el enjuiciamiento del fondo del asunto planteado, lo cual, ya anticipábamos, no resulta procedente. Criterio extrapolable a la actual regulación contenida en el art. 130 LJCA.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación presentado por la representación del Inverama SA contra los autos dictados el 20 de setiembre de 2006 y 8 de enero de 2007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso administrativo 755/2006 deducido por aquella contra la Orden de 14 de marzo de 2006 de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana por la que se otorga a la mercantil en proyecto Gran Casino Castellón SAU la autorización de instalación y explotación de un casino de juego en la población de Castellón de la Plana que no acuerda suspender, cuya firmeza se declara con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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