STS, 3 de Julio de 2007

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 1388/03 la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) con fecha 18 de marzo de 2004, dictó Auto cuya Parte Dispositiva literalmente dice: "LA SALA ACUERDA: SUSPENDER la ejecución del acto administrativo impugnado en el Recurso de que esta Pieza dimana, previa prestación de caución o garantía mediante aval bancario hasta cubrir la suma de 500.000 euros dentro del plazo máximo de treinta días, computados a partir de la fecha de firmeza de la presente resolución. Sin costas".

Recurrido este Auto en súplica, fue resuelto por otro desestimatorio de fecha 14 de octubre de 2004 .

Contra dicho Auto ha preparado recurso de casación la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a un único motivo por considerar que el auto recurrido infringe el artículo 133.1 de la Ley Jurisdiccional, así como la jurisprudencia que lo desarrolla.

Y termina suplicando a la Sala que dicte "...Sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida y en su consecuencia acuerde la suspensión del acto administrativo pero sin necesidad de prestación de fianza o caución alguna, y subsidiariamente de acordarse caución o fianza lo sea en cantidad mínima, debiendo de imponerse las costas de esta alzada a las partes recurridas en caso de oponerse al presente Recurso".

También ha preparado recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por inaplicación del contenido del artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción, según el cual sólo pueden suspenderse los actos de la Administración Pública cuando, de no ser así, el recurso perdería su finalidad legítima, todo ello en conexión con la doctrina jurisprudencial vertida sobre la cuestión.

Por errónea interpretación del artículo 130.2 de la Ley de la Jurisdicción, en el sentido de que podrá denegarse la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por inaplicación de la doctrina jurisprudencial que proclama que en los incidentes de suspensión de los actos administrativos recurridos no debe entrarse a conocer de ninguna cuestión que afecte al fondo del asunto.

Por inaplicación de la doctrina jurisprudencial que proclama la imposibilidad o manifiesta improcedencia de suspender los instrumentos de planeamiento cuya naturaleza es la de disposiciones de carácter general.

Y termina suplicando a la Sala que se revoque el auto de 14 de octubre de 2004 "...en el sentido de que debe declararse la improcedencia de la suspensión del acuerdo impugnado, que es aquel que aprobó el Estudio de Detalle para la Ordenación de Volúmenes y Zonas Verdes Privadas en parcelas ubicadas en la Urbanización DIRECCION000 de Almuñecar; dándose lugar al Recurso, por los cuatro Motivos de Casación expuestos en este escrito, o por alguno de ellos;".

Han preparado asimismo recurso de casación contra este Auto las representaciones procesales de la Entidad ARIETE Y PROMONTORIO, S.A., y de D, Gabino, Dª Trinidad, D. Jesús Manuel

, D, José, D. Adolfo Y D. Rogelio, dictando esta Sala Auto, de fecha 11 de enero de 2005, en el que se acuerda declarar desiertos estos recursos por no haber presentado oportunamente los respectivos escritos de interposición.

La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se opuso al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Almuñecar y suplica en su escrito a la Sala que se dicte Sentencia por la que declare no haber lugar al recurso, desestimando todos los motivos del mismo con expresa imposición de las costas al recurrente.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR presentó escrito en el que suplica a la Sala que estime la causa de inadmisibilidad alegada en su escrito y, si ésta no es estimada, se dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de casación interpuesto y se confirme la decisión de la Sala "a quo" de fijar una caución de 500.000 #, con imposición de las costas de la instancia al recurrente.

Mediante Providencia de fecha 27 de marzo de 2007 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 22 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, con excepción de la relativa al plazo para dictar sentencia, no cumplido por razón de la enfermedad del Magistrado Ponente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

La decisión de la Sala de instancia de suspender cautelarmente la ejecutividad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar, de fecha 26 de febrero de 2003, que aprobó definitivamente un Estudio de Detalle que afecta a dos parcelas sitas en la Urbanización DIRECCION000, se combate en casación, tanto por dicho Ayuntamiento, como por la parte actora, que lo es la "Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ".

Aquél, cuyo recurso es en un orden lógico el que debe ser el abordado en primer término, formula los siguientes motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción :

Por inaplicación del artículo 130.1 de dicha Ley, en cuanto que exige para la adopción de la medida cautelar que concurra el requisito de que, sin ella, el recurso contencioso-administrativo pudiera perder su finalidad legítima. Se argumenta, en este sentido, que no basta que la ausencia de la medida cautelar obstaculice gravemente y hasta extremos dificultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria, como sostiene la Sala de instancia, pues en el hipotético supuesto de que prospere la tesis de la actora, impugnatoria del Estudio de Detalle, en ejecución de sentencia podrían adoptarse cuantas medidas resultaran oportunas para privar de efectos a la alteración del Planeamiento, incluso la demolición de edificaciones. A lo que se añade que el Ayuntamiento, mientras dura el proceso en sus dos instancias, podría aprobar una Revisión del Plan General que confirme totalmente el contenido del Estudio de Detalle. Y termina el desarrollo argumental del motivo con la cita y trascripción parcial de dos autos de este Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2000 y otro de 9 de julio de 1999 .

Por errónea interpretación del artículo 130.2 de aquella Ley, pues la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Se argumenta que el auto recurrido no ha realizado esa ponderación circunstanciada, trascribiendo para ello, en parte, las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 30 de noviembre de 1999 y 20 de julio de 1998, y los autos de 9 de marzo de 1998, 9 de julio de 1999 y 9 de abril de 1999 ; a lo que se añade que no se ha ponderado circunstanciadamente la perturbación de los intereses del Ayuntamiento, al privarle de adoptar los acuerdos pertinentes en ejecución del planeamiento, impidiendo el desarrollo urbanístico de un municipio turístico como es el de Almuñecar, ni la de los intereses de los promotores del Estudio de Detalle, ya que, aparentemente, sólo se han tenido en cuenta las razones y argumentos de la Comunidad de Propietarios actora. Y termina el motivo afirmando que la suspensión cautelar acordada supondrá la paralización de la actividad edificatoria e inmobiliaria con la correspondiente repercusión en el presupuesto de mi mandante y en la economía local.

Por inaplicación de la jurisprudencia que proclama que en los incidentes de medidas cautelares no debe entrarse a conocer de ninguna cuestión que afecte al fondo del asunto, invocando como ejemplos los autos de este Tribunal Supremo de fechas 26 de septiembre y 22 de octubre de 1990, y 28 de enero, 9 de febrero y 6 de marzo de 2000. Jurisprudencia, se dice, que la Sala de instancia ha olvidado cuando analiza el objeto y efectos del Estudio de Detalle impugnado. El motivo termina invocando con reiteración que la posición adoptada en la pieza de medidas cautelares por las partes demandadas lo ha sido, precisamente, por respeto a aquella idea o principio de que en esa pieza no cabe entrar en el fondo del objeto de la litis, así como por la presunción de legalidad de los actos administrativos y por el principio de su ejecutividad. Y

Por inaplicación de la jurisprudencia que proclama la imposibilidad o manifiesta improcedencia de suspender los instrumentos de planeamiento cuya naturaleza es la de disposiciones de carácter general, con cita y trascripción parcial, aquí, de las sentencias de 31 de mayo de 1995, 13 de marzo de 2002, 26 de febrero y 9 de abril de 2003 .

Adelantamos ya la procedencia de desestimar todos y cada unos de esos cuatro motivos de casación; y lo hacemos no sin recatarnos de destacar de entrada el punto de partida del razonamiento de la Sala de instancia. Así, se lee en el fundamento jurídico segundo del auto de 18 de marzo de 2004 que la lectura detenida de la diversa documental aportada a la presente pieza, nos permite apreciar que las fincas afectadas por ese instrumento de desarrollo [el Estudio de Detalle] tienen los números registrales 46.513 y 46.516 y aparecen descritas como solar A, de 6.829 metros cuadrados, y B, de 2.516 metros cuadrados; ambos de suelo urbano con la calificación de zona verde privada el primero, y residencial extensiva el segundo. Según la memoria del propio Estudio de Detalle, su justificación es la de reordenar los volúmenes de acuerdo con las especificaciones contenidas en el Plan General de Ordenación Urbana. Ese objetivo, según la solución adoptada, supone trasladar la calificación de residencial extensivo del Solar B al Solar A (recordamos con calificación de zona verde privada) y la de éste a aquél. De tal suerte que con la elección propuesta y aprobada definitivamente, se produce una permuta de la calificación urbanística de las dos parcelas independientes. A lo que se añade en el fundamento jurídico tercero que la solución adoptada por el Estudio de Detalle, además de ordenar volúmenes modifica la calificación urbanística de las parcelas, lo que supone una extralimitación del contenido normativo de los Estudios de Detalles prefijado en los artículos 91 del T.R.L.S. de 1992 y 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y básicamente del nº 3 del primer precepto citado, cuando establece: "...los Estudios de Detalle mantendrán las determinaciones del Planeamiento".

Adelantábamos que todos y cada uno de aquellos cuatro motivos de casación deben ser desestimados. Es así por lo siguiente:

1. El requisito para la adopción de la medida cautelar referido a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, no tiene un significado tan estricto, tan restringido o tan rígido como el que parece sostenerse en el primero de esos motivos, hasta el punto de que tan sólo fuera de apreciación cuando aquella ejecución o aquella aplicación hubiera de dar lugar al surgimiento de situaciones irreversibles. Amén o con independencia de otras consideraciones que aquí no son necesarias, como serían las dirigidas a precisar si ese elemento normativo de finalidad legítima del recurso alude sólo al resultado buscado con la pretensión o pretensiones deducidas en el proceso, o alude también a la finalidad o finalidades que deba cumplir la institución del proceso en sí misma, es lo cierto, en todo caso, que la tutela cautelar, y con ella los requisitos o presupuestos que gobiernan la posibilidad de su adopción, se conecta, en relación de medio a fin, con el disfrute pleno, en todo lo alcanzable y posible, del derecho fundamental a la obtención de tutela judicial efectiva y, por tanto, con la necesidad de preservar esta efectividad, o lo que es igual, el efecto útil de la hipotética sentencia futura que ponga fin al proceso. Siendo ello así, el requisito que nos ocupa no puede interpretarse, ni lo ha sido por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en el sentido de que sólo concurra o sólo sea apreciable cuando aquella ejecución o aquella aplicación hayan de dar lugar o hayan de generar situaciones irreversibles. Repetimos, con independencia de aquellas otras consideraciones, ahora no necesarias, el requisito en cuestión puede y debe apreciarse, también, cuando la situación que ha de surgir sin la adopción de la medida cautelar suponga un obstáculo serio, en el sentido de no ser de fácil y pronta eliminación, para el disfrute de aquel efecto útil de la hipotética sentencia futura.

   Se comprende, así, que aquel artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción no es infringido por la Sala de instancia cuando razona que el repetido requisito no se está refiriendo sólo a los casos en que la ejecución impida la finalidad del recurso de forma definitiva y fatal, sino también a aquellos en que la ejecución del acto puede obstaculizar gravemente y hasta extremos dificultosísimos la efectividad de la posterior sentencia estimatoria. A lo que añade, de forma igualmente acertada y razonable, que eso es lo que consideramos que ocurre. Si el Estudio de Detalle aquí impugnado no se suspende, la ordenación que prevé daría lugar a la edificación de la parcela sobre la que se sitúa su edificabilidad. Realizada la construcción, transmitidos a terceras personas los inmuebles resultantes, la reposición de las cosas a su estado anterior que habría de exigir la sentencia estimatoria sería de una extrema dificultad, como la experiencia en casos similares nos enseña.

   Lo dispuesto en el artículo 728.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya aplicación supletoria en los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, se prevé en su artículo 4, abona más si cabe lo ya dicho, pues no son sólo las situaciones que impidan, sino también las que dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, las que, de poder producirse durante la pendencia del proceso, facultan para la adopción de la medida cautelar.

   Por fin, y ya desde otra perspectiva, debemos añadir que el argumento con el que termina aquel primer motivo de casación olvida, o así parece, que la Revisión futura e hipotética del Plan General será lícita si lo que persigue es atender de modo objetivo y razonable los intereses generales en la ordenación urbanística del municipio o de la zona afectada; pero que será nula de pleno derecho si lo pretendido no fuera eso y sí sólo eludir el cumplimiento de una hipotética sentencia futura que llegara a estimar las pretensiones deducidas en este proceso. Ese argumento huelga o está de más, por tanto, en este recurso de casación.

2. Aquel artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción, ahora en su número 2, faculta para denegar la medida cautelar, no obstante la concurrencia del requisito antes examinado a que se refiere su número 1, cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

   Esa ponderación, y precisamente con todo el cuidado y prudencia que es exigible en un estadio del proceso en el que aún no han aflorado la totalidad de los elementos de juicio en que habrá de basarse su decisión final, está presente en el razonamiento de la Sala de instancia en diversos pasajes de su extenso discurso argumental. Entre ellos, se lee en el párrafo tercero del fundamento jurídico quinto del auto de 18 de marzo de 2004 que, en principio, los intereses generales y públicos que deben adornar a toda actuación administrativa, han de mostrarse, al menos indiciariamente, como merecedores de tutela. Ese merecimiento pasa, indefectiblemente, por que el examen somero del acto impugnado no detecte en él elementos que denoten, de manera indiciaria, su alejamiento de los parámetros legales que debían servirle de soporte. Ello es lo que acaece en el caso de autos en que por lo aducido el Estudio de Detalle rebasó su estricto ámbito, extremo que trasladó, siempre desde la perspectiva de una primera aproximación -única que consiente el incidente de medida cautelar-, al acto que lo aprobó definitivamente. Está presente, también, cuando en el párrafo último del fundamento jurídico tercero del auto resolutorio de la súplica se afirma que ninguna de las partes recurrentes [en súplica], a saber, Ayuntamiento de Almuñecar, Ariete y Promontorio, S.A. y los Hermanos Prieto Moreno, cuestionan que el Estudio de Detalle procediera a modificar el uso urbanístico de ambas parcelas transmutando el de cada una de ellas, transfiriendo recíprocamente el de la una a la otra. Igualmente lo está cuando en el inicio del fundamento jurídico quinto del auto que acaba de ser citado afirma que la ejecutividad del Estudio de Detalle determinaría la continuación del proceso urbanizador y edificatorio, llegando a consolidar situaciones en la práctica irreversibles por afectar a intereses de terceros. O cuando al final de ese mismo fundamento jurídico niega que por otra parte, los intereses públicos afectados sean de la entidad suficiente, en relación a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como para primar sobre ésta.

   Que hayan quedado desiertos los recursos de casación preparados en su día por la mercantil Ariete y Promontorio, S.A., y por los hermanos Prieto Moreno; o que el Ayuntamiento de Almuñecar no incluya en el desarrollo argumental de su segundo motivo de casación nada más concreto que aquellas afirmaciones relativas a que la suspensión cautelar acordada le priva de adoptar los acuerdos pertinentes en ejecución del planeamiento, impidiendo el desarrollo urbanístico de un municipio turístico como es el de Almuñecar; o que tal suspensión supondrá la paralización de la actividad edificatoria e inmobiliaria con la correspondiente repercusión en el presupuesto de mi mandante y en la economía local, no son circunstancias, a la vista del supuesto de autos y del ámbito territorial afectado, nada extenso en sí mismo ni en comparación con el del municipio, que abonen la conclusión de que la ponderación de los intereses generales y de terceros no se ha realizado por la Sala de instancia del modo razonable y en la forma circunstanciada que piden las normas aplicables.

3. Nuestra jurisprudencia no proclama aquello que de modo tan tajante se afirma en el tercero de los motivos de casación. La apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" no es un criterio desdeñable a la hora de tomar decisión sobre la adopción de medidas cautelares; ni lo fue en la jurisprudencia anterior a la Ley 29/1998, ni lo es en la que complementa lo dispuesto en ésta. Ese criterio, aun siendo objeto de seria controversia y de aplicaciones no siempre coincidentes, no parece que pueda ser desatendido; bien para evitar que a través de demandas de todo punto infundadas se perturbe el interés público o los derechos de terceros; bien para evitar que la necesidad de acudir al proceso corra en perjuicio de quien aparentemente tiene toda la razón; bien, en fin, para decantarse por la decisión en los casos extremos en que tanto la adopción como la no adopción de la medida cautelar pueda determinar una situación gravemente perjudicial o irreversible. Y no parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, no lo excluye cuando regula las medidas cautelares en la citada Ley 29/1998 y lo prevé expresamente en el artículo 728.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que habilita al Tribunal para fundar, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión. Tampoco parece que pueda serlo en un ordenamiento que, como el nuestro, está enmarcado y forma parte del más general constituido por el Derecho Comunitario Europeo, cuyo Tribunal de Justicia afirma, y afirma con toda reiteración y contundencia, la lícita utilización de aquel criterio. Es cierto, sin embargo, que se trata de un criterio que debe emplearse en el contexto de los que expresamente prevé la repetida Ley 29/1998, para percibir sin desacierto la finalidad legítima del recurso, para la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, o para ponderar de forma circunstanciada los intereses generales o de tercero y la perturbación grave que para ellos pueda seguirse de la adopción de la medida cautelar. Es un criterio que no gobierna en sí mismo ni con carácter principal la decisión cautelar, pues dejando de lado procesos especiales, sobre todo en otros órdenes jurisdiccionales, la finalidad propia y directa de esta institución no es en el proceso contencioso-administrativo la de tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva al final del proceso, o lo que es igual, el efecto útil de la sentencia que en éste deba recaer. Y es un criterio que en todo caso debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto.

   Pues bien, la atenta lectura de los extensos argumentos de la Sala de instancia, de algunas de cuyas pinceladas ya hemos dado cuenta, excluye de raíz la conclusión de que ese criterio haya sido aplicado por dicha Sala desconociendo lo antes dicho.

4. Tampoco es acertada la afirmación de que nuestra jurisprudencia proclame la imposibilidad o manifiesta improcedencia de suspender los instrumentos de planeamiento debido a su naturaleza de disposiciones de carácter general. No podría hacer tal proclamación desde el momento mismo en que la Ley 29/1998 prevé expresamente en su artículo 129.2 la posibilidad de suspender cautelarmente la vigencia de los preceptos impugnados de una disposición general. Lo que cabe extraer de aquella jurisprudencia es el especial cuidado con que ha de adoptarse tal medida cautelar a un producto de la Administración cuyo fin o cuya función es la de incorporarse al ordenamiento jurídico para pasar a formar parte de él y regir en consecuencia, como normativa que se entiende acomodada al conjunto de ese ordenamiento, la pluralidad indeterminada de situaciones jurídicas incursas en su ámbito de aplicación. De ahí también que una significativa limitación o escasez de éste, como ocurre con un Estudio de Detalle que como el de autos afecta a un espacio territorial muy reducido, reduzca correlativamente la posible distorsión del ordenamiento jurídico derivada de la medida cautelar y pueda ser valorada como una circunstancia más en aquella labor de especial cuidado con que tal medida ha de ser adoptada.

El único motivo de casación que formula la Comunidad de Propietarios actora, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 133.1 de dicha Ley al exigir la Sala de instancia que la medida cautelar que adopta queda subordinada a la previa prestación de caución o garantía mediante aval bancario hasta cubrir la suma de 500.000 euros, sosteniendo que, por el contrario, debería haberse decretado la suspensión sin la prestación de caución alguna o, subsidiariamente, con la prestación de una caución en cantidad muy inferior a la acordada. No apreciamos que dicho motivo de casación incurra en el supuesto de inadmisibilidad que se denuncia de contrario y de ahí que pasemos a su examen. Para ello basta decir que los argumentos en que se sustenta están contestados y bien contestados en el fundamento jurídico octavo del auto resolutorio de la súplica, que ni vulnera aquel artículo 133.1, ni el principio de proporción a tomar en consideración para no hacer ilusoria la tutela cautelar ni, por ende, la efectividad del derecho fundamental al que sirve de instrumento. Así, empieza aquel fundamento jurídico afirmando que la adopción de la medida cautelar ocasiona perjuicios a quienes han promovido el Estudio de Detalle y a quienes proyectan la construcción. La realidad de ese quebranto se nos antoja evidente desde el punto y hora en que consta el otorgamiento en escritura pública por el BBVA de un préstamo hipotecario por importe de 4.441.674 euros, así como la escritura pública de declaración de obra nueva en construcción. Añade a continuación que la negativa de la Registradora de la Propiedad de Almuñecar a inscribir esos documentos, no puede servir de argumento para negar la existencia de los perjuicios derivados de la medida cautelar; lo cual, añadimos nosotros, es de todo punto certero, pues es la medida cautelar de suspensión del Estudio de Detalle, no aquella negativa registral, la que realmente cercena el proceso constructivo y origina, por esto mismo, unos perjuicios ya actuales y apreciables. Y concluye considerando que la cuantía de la caución o garantía exigida, tras sopesar el monto total de la operación económica que debidamente documentada aportó a las actuaciones Ariete y Promontorio, S.A., es fiel reflejo de un porcentaje razonable del posible alcance de esos perjuicios, y relativamente asequible a una Comunidad de Propietarios tan numerosa como la de autos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de estos recursos de casación a las partes recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,