STS, 10 de Diciembre de 2002

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ‹ en la representación que ostenta de doña Cecilia , contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia, debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo a la recurrente el derecho a ser indemnizada, por todos los conceptos, en la cantidad de tres millones de pesetas. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de doña Cecilia , presentó escrito ante la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) preparando recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma.

Recibido el testimonio de las dos sentencias del Tribunal Supremo cuya doctrina contradice -según el recurrente entraba- la Sala de instancia, y resuelto por auto el incidente planteado acerca de la posible inadmisibilidad por razón de la cuantía, se tuvo por preparado el recurso de casación para unificación de doctrina, y, conforme al art. 97.3 de la Ley Jurisdiccional, se dio traslado al Ministerio de Sanidad y Consumo y al INSALUD cuyos respectivos representantes procesales formularon en su momento sus alegaciones de oposición.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día VEINTIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOS , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales

A. En este recurso de casación para unificación de doctrina, que se ha tramitado ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo de España con el número 3865/2001, doña Cecilia , representada por procuradora y dirigida técnicamente por letrado, solicita que se anule la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª), de cuatro de abril del dos mil uno, dictada en el proceso 1083/1999, interpuesto por doña Cecilia .

El artículo 97 de la Ley 29/1998, de 13 de julio dice que el recurso de casación para unificación de doctrina ‹›.(número 1), y que con el escrito de recurso ‹› (número 2). Ambos requisitos aparecen cumplidos en el caso que nos ocupa.

A. La recurrente invoca un único motivo de casación en el que sostiene que la sentencia impugnada está en contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo establecida en estas dos sentencias relativas a responsabilidad extracontractual de la Administración pública sanitaria.

-STS de 21 de abril de 1998 (recurso de casación 7223/1993).

-STS de 24 de octubre de 1995 (recurso de apelación 7930/91).

2. Según entiende la recurrente la sentencia impugnada si bien reconoce el derecho a la indemnización por las secuelas y por el daño moral- niega la indemnización derivada por el perjuicio patrimonial resultante de la incapacidad temporal para trabajar durante el periodo que media entre la producción del daño y el alta, y de la incapacidad para el trabajo en el futuro derivada de la lesión causada. Y por ello contradice lo declarado por el Tribunal Supremo en esas dos sentencias que invoca como de contraste.

2. La sentencia impugnada declara hechos probados los siguientes: ‹ puede concretarse el siguiente relato de hechos: ‹ después de haber recibido asistencia ambulatoria, fue intervenida quirúrgicamente con fecha 6 de junio de 1994 de la mano derecha al haber sido diagnosticada de "tercer y cuarto dedo de la mano derecha en resorte"; posteriormente, con fecha 27 de junio debió ser nuevamente intervenida con el diagnóstico de "quiste sinovial flexor en el tercer dedo de la mano derecha". Ante la aparición de dolores y molestias continuadas, debió ser objeto de revisiones periódicas, realizándosele con fecha 10 de enero de 1995 una electromiografía que detectó una alteración en la conducción sensitiva distal del cubital derecho. Ante la persistencia de sus síntoma, debió ser nuevamente atendida por otro médico traumatólogo, el cual la reintervino quirúrgicamente con fecha 5 de mayo de 1995 apreciando un neuroma por sección del colateral cubital del tercer dedo de la falange próxima y una neurolisis integral del colateral radial atrapado en palma, no seccionado, que se libera. Con fecha 17 de enero de 1995, la recurrente presentó el primer escrito de reclamación por la defectuosa asistencia sanitaria recibida; dicho expediente se ha tramitado evacuándose diversos informes por los médicos que atendieron a la reclamante y por el Inspector Médico. La resolución tácita que pone fin a dicha reclamación es la resolución objeto del presente recurso contencioso».

3. Pues bien, la identidad de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1998 (recurso de casación 7223/1993) es, tal como sostiene la parte recurrente, clara:

   1. En cuanto a los hechos porque en esta sentencia de contraste el lesionado -trabajador por cuenta ajena, que contaba 43 años en el momento de producirse las lesiones- tardó 999 días en ser dado de alta, y de esas lesiones - después de diversas intervenciones quirúrgicas- resultó con parálisis del nervio mediano derecho lo que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total para su trabajo.

      La recurrente en el caso que nos ocupa era también trabajadora por cuenta ajena, ha estado incapacitada para el trabajo durante 914 días, y , por haber perdido la funcionalidad de la mano derecha (mano dominiante en su caso) fue declarada su incapacidad total para trabajo.

   2. En cuanto a los fundamentos y pretensiones, la identidad se da también, y, al igual que en caso de la sentencia de contraste, la recurrente pedía -además de la indemnización por los conceptos que le reconoció la Sala- los otros dos ya dichos que reconoce la sentencia de contraste y que la Audiencia Nacional le ha negado.

3. Por el contrario, la comparación de la otra sentencia de contraste y la impugnada, obliga a dejar fuera a los efectos del recurso que nos ocupa la segunda sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte recurrente, o sea la de 24 de octubre de 1995, pues aunque en ella el lesionado sufre precisamente el daño en un mano, ese daño no es consecuencia de acto sanitario propiamente dicho sino de un incendio en el hospital en que se hallaba internado el lesionado que, por estar afectado de un cuadro de paranoia, se hallaba mecánicamente atado a la cama. Cierto es que hubo que amputar al recurrente cuatro dedos de la mano izquierda, pero la responsabilidad de la Administración sanitaria no la conecta la sentencia de contraste al acto sanitario, sino ‹› [sic]. Es decir que, aunque en el caso se declaró responsable a la Administración sanitaria, esa responsabilidad no deriva de acto sanitario en sentido estricto y propio. O, dicho con otras palabras: lesión producida en un Centro sanitario y lesión causada por acto sanitario no son conceptos necesariamente coincidentes.

4. Por eso admitimos como sentencia de contraste únicamente la de 21 de abril de 1998 (recurso de casación número 7223/93).

Entrando ya a analizar el fondo del recurso, debemos empezar diciendo que la sentencia impugnada reconoció a la lesionada indemnización por daños corporales entendiendo por tales en este caso las secuelas que le quedaron en la mano derecha como consecuencia de las diversas intervenciones quirúrgicas a que tuvo que ser sometido y que, en síntesis, determinaron la pérdida total de funcionalidad de la referida mano, así como los daños morales. Le denegó, en cambio, la indemnización por estos otros dos conceptos que aparecen descritos en la demanda bajo la rúbrica ‹›, y que son los siguientes: a) Daño emergente. Consistente en los días de incapacidad, computados desde la fecha de la primera intervención (6-6-94) hasta la declaración de invalidez que tuvo lugar el día 9-diciembre-1996, esto es 914 días a razón de 3000 ptas/día. Total indemnización por incapacidad 2.742.000 ptas. b) Lucro cesante. La recurrente hasta el momento de padecer la lesión venía prestando sus servicios, por cuenta ajena, como camarera y limpiadora, percibiendo un salario mensual de 112.500 ptas. Como consecuencia de la lesión padecida, ésta fue declarada inválida permanente en el grado de incapacidad permanente total, siéndole asignada un pensión mensual por importe de 57.847 ptas (folios 151 al 153). Acompañaba original de las bases de cotización como documento número 5. Lo que quiere decir que la recurrente ha visto mermada su capacidad económica en 54.653 ptas. mensuales, con relación al salario que obtenía por su trabajo. Dicha merma se producirá hasta su jubilación y por tanto, deberá ser resarcida en cantidad suficiente para compensar la perdida sufrida desde la declaración de invalidez hasta su jubilación. Por tanto, tomando en consideración la edad de la intersada en el momento de la declaración de incapacidad (58 años), hasta alcanzar la edad de jubilación (65 años), ésta sufrirá un pérdida en su poder adquisitivo de seis millones ciento veintiuna mil ciento treinta y seis pesetas (6.121.136 ptas.)

Digamos de paso -corrigiendo el parecer esgrimido en la instancia por el Insalud- que el interés casacional es de 8.863.136 ptas., o sea la diferencia entre lo que le reconoció la Sala y lo que, reclamaba la recurrente, cantidad que es la que reclama en esta casación. Precisión que era necesaria porque, aunque la Sala de instancia acabó admitiendo el recurso, no expresaba el porqué rectificó la providencia de firmeza.

Como puede verse, prescindiendo ahora de la denominación que emplea para designar cada concepto, lo que pedía la parte recurrente era que se le indemnizara por los perjuicios patrimoniales derivados de la incapacidad temporal durante el tiempo que estuvo internada, y los que se le han originado en relación con su vida futura.

Y esto mismo es lo que ocurrió en el caso de que conoció este Tribunal Supremo en la sentencia de contraste que -como queda dicho- es la de veintiuno de abril de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 7223/1993, por más que llame lucro cesante al derivado de la incapacidad temporal y perjuicio patrimonial, sin más, al resultante de la disminución de actividades para la vida futura.

Las razones que da la Sala de instancia, en la sentencia impugnada, para negar la indemnización por uno y otro concepto no pueden tomarse en consideración porque, en verdad no son razonables, pues lo que dice es lo siguiente: [la indemnización que pide] ‹ hay que decir que no procede reconocer indemnización alguna por este concepto y ello pues [sic] la incapacidad laboral ya se ha valorado a los efectos de la obtención de las cantidades a que puede tener derecho por su actividad laboral, y, además, durante el periodo de baja laboral habrá percibido la retribución a la que haya tenido derecho en atención a sus circunstancias personales y profesionales. Reconocer alguna indemnización por este concepto supondría duplicar las indemnizaciones. Igual suerte desestimatoria debe correr la reclamación de que se le indemnice por la diferencia entre la pensión que percibe y la cantidad que dice venía recibiendo por su trabajo de camarera así como que se extienda esta indemnización hasta el momento de cumplir la edad de jubilación; hay que decir que esta indemnización supondría una retribución de daños hipotéticos y ello pues no se puede tener garantía de que la recurrente hubiera estado trabajando hasta el momento de su jubilación y que, además, durante todo ese periodo hubiera percibido la misma cantidad que dice que venía recibiendo en el momento de la intervención quirúrgica. Por lo demás, no consta, ni tan siquiera, aportación documental alguna de cual era el salario que dice que venía percibiendo la recurrente, y lo que no puede es admitirse que por vía de responsabilidad patrimonial se obtengan las cantidades que solo pueden percibirse como fruto de la actividad laboral previamente ejecutada».

A.Llegados a este punto es claro que el presente recurso de casación para unificación de doctrina debe ser estimado y nuestra Sala así lo declara pues, como resulta patente de cuanto antecede, la sentencia impugnada contradice la doctrina de nuestra Sala en orden a la materia del debate. Y ello supone que debemos anular, casar y dejar sin efecto alguno la sentencia impugnada. Lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 101.3º, LJ aplicable al caso, nos obliga a dictar sentencia sustitutoria de la anulada en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa el que aquí nos ocupa.

2. Al hacerlo debemos tener en cuenta dos cosas: que el debate aquí planteado versa únicamente sobre la indemnización por esos dos conceptos, y que el recurrente pidió en la instancia el abono de intereses legales desde el día de la reclamación en vía administrativa.

   1. Por lo que hace a la indemnización por el tiempo de inactividad de 914 días la cifra de 3000 ptas. por día que solicita la recurrente es razonable pues siendo un salario de 112.500 ptas mensuales, la cantidad diaria por día laboral, a razón de 20 días laborales, sería de 5620 ptas, y si se computan días hábiles e inhábiles -o sea: 30 días por mes- obtenemos 3750 ptas. En consecuencia, es razonable reconocer a la reclamante una indemnización por este concepto de 3000 ptas/día, que es lo que pide, o sea que debe indeminizársele en 2.742.000 ptas por este concepto.

   2. Y por lo que hace a la indemnización que solicita por el segundo concepto, es decir por lo que la sentencia de contraste llama perjuicio patrimonial como consecuencia de la disminución de actividades durante la vida futura, la sentencia de contraste sienta lo que podríamos tener por regla orientativa. Y que conviene transcribir. Dijo nuestra Sala en esa sentencia: ‹...] la apreciación del perjuicio patrimonial como consecuencia de la disminución de actividades durante la vida futura del lesionado tampoco permite una valoración fundada en datos cuantitativamente precisos y exige del tribunal una ponderación de las circunstancias que previsiblemente pueden afectarle».

      Pues bien, comparando esta regla con la forma en que la parte recurrente razona para obtener la cantidad que estima justa para tenerse por resarcido del daño por este concepto (razonamiento que hemos transcrito en uno de los fundamentos de nuestra sentencia) no podemos por menos de entender que es razonable fijar esa indemnización en los 6.121.136 ptas. que solicita. Y por eso debemos reconocer el derecho de la recurrente al percibo de esa cantidad por el expresado concepto.

   3. En cuanto a la indemnización por las secuelas y los daños morales, queda fijada en la cantidad total por ambos conceptos de tres millones de pesetas (3.000.000 ptas).

   4. Sumando la indemnización correspondiente a los tres conceptos lesivos que se acaban de analizar, resulta que la indemnización total a la que tiene derecho la recurrente [s.e.u.o] de once millones sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesetas (11.863.136 ptas.) equivalentes a setenta y un mil doscientos noventa y ocho euros y ochenta y ocho céntimos (71.298,88 euros).

3. Sólo resta ocuparnos del problema de los intereses legales. Y tal como pidió la recurrente, éstos deben serle reconocidos, y así lo declaramos, desde el día en que solicitó, en vía administrativa, la indemnización, tal como tiene declarado nuestra Sala en reiterada doctrina referida a los problemas de responsabilidad extracontractual de la Administración. Y todo ello, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, aplicable al caso en virtud de lo prevenido en disposición transitoria 4ª de dicha Ley.

4. En definitiva: en el recurso contencioso-administrativo 1083/99 seguido ante la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) dictamos sentencia sustitutoria de la anulada en cuya parte dispositiva decimos esto: 1º Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Cecilia . contra la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo en sentido negativo) de su reclamación de indemnización por daños causados por acto sanitario. 2º. Declaramos el derecho de la recurrente a ser indemnizada en cantidad de once millones ochocientas sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesetas. (11.863.163 ptas), equivalentes a setenta y un mil doscientos noventa y ocho euros y ochenta y ocho céntimos (71.298,88 euros) 3º. Declaramos asimismo el derecho de la recurrente al abono de los intereses legales desde el día en que formuló su reclamación en vía administrativa, hasta su completo pago y sin perjuicio de aplicar, llegado el caso, lo previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998 de 13 de julio. 4º. No hay lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación.

En cuanto a las costas de este recurso de casación para unificación de doctrina, habiendo sido estimado el mismo, estamos en el supuesto previsto en el artículo 102.2, de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, reformada en lo que aquí importa, por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

Dicho precepto es aplicable al caso en virtud de lo prevenido en la disposición transitoria 9ª de la nueva Ley 19/1998 de 13 de julio reguladora de la citada jurisdicción.

De conformidad, por tanto, con lo previsto en ese artículo 102.2, en cuanto a las costas del presente recurso de casación para unificación de doctrina cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto,

.A. Hay lugar al recurso de casación para unificación de doctrina formalizado por la representación procesal de doña Cecilia contra la sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso- administrativo, sección 4ª) de cuatro de abril de dos mil uno, dictada en el proceso número 1083/99, sentencia que anulamos, casamos y dejamos sin valor ni efecto alguno.

2. En consecuencia, en el citado proceso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de casación para unificación de doctrina, dictamos sentencia sustitutoria de la anulada cuya parte dispositiva dice esto: ‹ contra la desestimación por acto ficticio (silencio administrativo con efecto negativo) del Ministerio de Sanidad y Consumo de la reclamación por responsabilidad extracontractual formulada contra el mismo por las secuelas resultantes del acto sanitario realizado por el INSALUD, codemandado en este pleito, declaramos el derecho de la recurrente al percibo de once millones ochocientas sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesetas (11.863.136 ptas), equivalentes a setenta y un mil doscientos noventa y ocho euros con ochenta y ocho céntimos (71.298,88 euros), con los interés legales desde el día en que formuló su reclamación en vía administrativa hasta su completo pago, y sin perjuicio de aplicar, llegado el caso, lo previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio. No hay lugar a hacer pronunciamiento especial sobre las costas de este recurso contencioso-administrativo».

En cuanto a las costas del presente recurso de casación cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.