STS 49/2000, 31 de Enero de 2000

PRIMERO.- 1.- El Procurador D. Narciso R.C., en nombre y representación de la entidad, Sociedad Española de Financiación y exportación, S.A. (SAFEX), interpuso demanda de Tercería de dominio a seguir por los cauces del juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Kashan Industries Corporation, D. Jaime S.D. y A. D.G. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia declarando que los activos a que esta demanda se contrae, relacionados en el hecho primero, pertenecen a mi representada, ordenando en consecuencia, el alzamiento del embargo y dejándolos a disposición de mi poderdante, con expresa imposición de costas a los demandados si se opusieren.

2. - Siendo parte el Ministerio Fiscal, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia donde de conformidad con lo probado se resuelva sobre lo peticionado en la demanda.

3. - El Procurador D. Carlos T.I., en nombre y representación de Kashan Industries Corporation, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado tenerme por opuesto -antes de contestar a la demanda ni aceptar la tramitación del pleito y los términos del debate- a la admisión de una demanda de tercería de dominio no acompañada de título idóneo, y por solicitado que conforme al art. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 1537 de la Ley de Enjuiciamiento civil declare nula y deje sin efecto la providencia de admisión a trámite de la demanda; alternativamente, opongo excepción perentoria de cosa juzgada en virtud de lo dispuesto en el art. 1252 del Código civil en relación con el 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; competencia, por litispendencia en el Tribunal competente, por falta de personalidad en el actor por no acreditar el carácter de tercero con que reclama, así como por defecto legal en el modo de proponer la demanda; subsidiariamente, tenga por contestada la demanda, por opuesto a la misma en cuanto al fondo y, continuando el juicio por todos sus trámite, dicte sentencia en su día desestimando íntegramente la demanda, absolviendo el demandado, con imposición de las costas al actor, por su evidente temeridad y mala fe. Se declaró en rebeldía por no haber comparecido en autos a los codemandados D. Jaime S.D. y A. D.G..

4. - Con fecha 30 de marzo de 1.992, se dictó Auto, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Barcelona, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Debo acordar y acuerdo el sobreseimiento del presente proceso, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas y, firme que sea esta resolución, comuníquese a los pertinentes efectos a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, para su debida constancia en el sumario 52/86 del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad, archivándose seguidamente estos autos.

5. - Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Barcelona se dictó Auto en fecha 22 de mayo de 1.992, cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando el recurso de reposición y demás peticiones formuladas por el Procurador D. Narciso R.C. debo confirmar y confirmo íntegramente el auto de fecha de 30 de marzo último. Asimismo, se dictó con fecha 26 de junio de 1.992 Auto de aclaración cuya parte dispositiva es como sigue: Que debo aclarar y aclaro la parte dispositiva del Auto de fecha 22 de mayo de 1992, integrando la misma con la oportuna condena en costas a la parte recurrente.

   SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior Auto por la Sociedad Española de Financiación y Exportación, S.A. "SAFEX", la Sección doce de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó Auto con fecha 14 de febrero de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Con desestimación del recurso contra auto de 22 de mayo de 1992, y el de aclaración de 26 de junio, interpuesto por Sociedad Española de Financiación y Exportación, S.A. "SAFEX", recaído en proceso 856/91 del Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y dos de Barcelona, en el que han sido demandados Kashan Industries Corporation, D. Jaime S.D.

   y A. D.G. y siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos confirmar sus pronunciamientos, e imponer las costas de la alzada a la parte recurrente.

   TERCERO.- 1.- El Procurador D. AntonioG.M., en nombre y representación de la compañía mercantil Sociedad Española de Financiación y Exportación, S.A. "SAFEX" interpuso recurso de casación contra el anterior Auto, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO

   .- Autorizado por el número 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto al declararse incompetente la Sala incurrió en el defecto en el ejercicio de la jurisdicción a que se refiere dicho precepto. SEGUNDO.- Autorizado por el número 2º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre incompetencia, al que remite el artículo 74 del mismo cuerpo legal en tanto el auto impugnado dictado en segunda instancia declara la incompetencia de la Sala. TERCERO.- Autorizado por el núm 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en conexión con el art. 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tanto en cuanto al no haber sido oída esta parte, antes de tomar una decisión sobre la competencia de la Sala, se ha producido un quebrantamiento de forma que ha producido indefensión. CUARTO.- Autorizado por el núm 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en conexión con el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse declarado la nulidad de lo actuado pese a declarase incompetente la Audiencia Provincial. QUINTO.- Autorizado por el núm 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en conexión con el art. 710 de la misma Ley en tanto no procedía en el caso la imposición de costas. SEXTO.-

   Autorizado por el núm 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en tanto el auto recurrido vulnera, por inaplicación, los arts. 9.2 y 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEPTIMO.- Autorizado por el núm 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, consistente en la vulneración, por parte del auto que se recurre, del art. 24 de la Constitución Española por infringir el derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de vulneración del trámite de audiencia. OCTAVO.- Autorizado por el núm 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, consistente en la infracción del l art.

   24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho al proceso.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Juan M.S.M., en nombre y representación de Kashan Industries Corporation, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - Habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 17 de enero del 2000 en que tuvo lugar.

PRIMERO.- Los hechos que constituyen el presupuesto fáctico del presente proceso, vienen recogidos en el Auto de la Audiencia Provincial, Sección 12ª, de Barcelona, en los siguientes términos: habiendo prestado garantía como responsable civil subsidiario en la causa 52/86 ante el Juzgado de Instrucción número tres de Barcelona, la entidad "Sociedad Española de Financiación y Exportación, S.A." (SAFEX), y recaído sentencia firme condenatoria de los procesados en la misma, Jaime S.D. y A. D.G. por un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa, con declaración de responsabilidad civil y condena a indemnizar a "Kashan Industries Corporation", en 123.119.000 pesetas, con el interés de la misma a partir de la sentencia en la forma prevista en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de costas, incluyendo las de la acusación particular (Sentencia Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991), la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, en ejecución de esa sentencia penal firme, decretó por providencia de 16 de julio de 1991, y luego ratificada por Auto de 26 de septiembre de ese año, la inmovilización de los pagarés nº 142, 143, 144 y 145 librados por SAFEX, por un total de 32.000.000 de pesetas, para garantizar las responsabilidades civiles decretadas en la causa 52/86 entre otros pronunciamientos ejecutivos, y considerando SAFEX, S.A. que los referidos bienes no debían estar afectos a las responsabilidades civiles dimanantes de los delitos por los que habían sido condenados los citados Singer y Diamant, interpuso juicio declarativo ordinario ante la jurisdicción civil, en tercería de dominio, que dio lugar al proceso 856/91 del Juzgado 42 de Primera Instancia de Barcelona, que tras admitirla a trámite dictó auto de 22 de mayo de 1992 aclarado por otro de 26 de junio, en el que se confirmaba el de 30 de marzo, por el que se acordaba el sobreseimiento del proceso al amparo del artículo 693.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de presupuestos necesarios para la admisibilidad de la demanda de tercería y por no existir embargo de bienes sino depósito voluntario; resolución de 22 de mayo y 26 de junio, que fueron recurridas en apelación y que han sido confirmadas por Auto de 14 de febrero de 1995 que es el objeto del presente recurso de casación, interpuesto por aquella entidad "Sociedad Española de Financiación y Exportación, S.A".

SEGUNDO.- Importa, a los efectos de centrar los presupuestos jurídicos del proceso, destacar el contenido de los Autos referidos hasta llegar al que es objeto del recurso de casación. Habiéndose iniciado proceso de menor cuantía, autos de tercería de dominio, acorde con el suplico de la demanda, se celebró la comparecencia previa que prevén los artículos 691 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil tras la que el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Barcelona dictó el Auto que contempla el artículo 693, regla 4ª, de sobreseimiento ordenando el archivo del proceso, de fecha 30 de marzo de 1992: las razones en las que se fundamentó fueron, en primer lugar, que no se habían aportado los títulos para la admisión de la tercería de dominio y ("lo que es más importante" dice textualmente) falta el presupuesto ineludible de la tercería de dominio, que es la existencia de un embargo y, en segundo lugar, la demanda de tercería no es sino un medio para intentar dejar sin efecto una resolución firme dictada por Audiencia Provincial en el procedimiento penal, del que esta tercería es incidente.

Recurrido el anterior Auto en reposición, se dictó por el mismo Juzgado nuevo Auto de 22 de mayo de 1992 en el que confirmó íntegramente el anterior, por la razón, exclusivamente, de que nunca hubo embargo; hacía referencia también a una cuestión de colegiación del Letrado, que quedó resuelta. Esta resolución fue objeto de Auto de aclaración de 26 de junio de 1992 en el que integró el anterior con la condena en costas a la parte recurrente (que es la actual recurrente en casación).

Formulado recurso de apelación, la Audiencia Provincial, Sección 12ª, de Barcelona, dictó Auto de 14 de febrero de 1995 que confirmó

íntegramente el anterior. En el mismo, se expone con detalle que la competencia por razón de la materia corresponde a la Audiencia Provincial, la Sección de lo Penal, que había conocido del proceso penal. Pero no se declaró incompetente por razón de la materia, previniendo a las partes que usen de su derecho ante quien corresponda, según dice el artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indicando el orden jurisdiccional que se estime competente, como añade el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino que sencillamente confirmó el Auto que había dictado el Juzgado el cual denegaba la reposición de aquel que había decretado el sobreseimiento del proceso de menor cuantía de tercería de dominio y el archivo del mismo. Es decir, la Audiencia Provincial razona que la tercería formulada no cabe en jurisdicción civil, sino en lo penal, pero en el presente caso se rechaza el mismo proceso de tercería, por falta del presupuesto del embargo.

TERCERO.- Se examina en primer lugar el motivo último, el octavo, del recurso de casación, ya que es el único que se refiere a la cuestión de fondo, aunque lo hace por el mecanismo de, al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerar infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española que proclama el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho al proceso. En el desarrollo de este motivo, aunque se haga una referencia al tema de la competencia -que es objeto de los demás motivos- la base es que se dictó sobreseimiento del proceso, con lo que infringió aquel derecho constitucional.

En primer lugar, debe destacarse que, como resume la sentencia de 28 de octubre de 1998, la naturaleza y la función procesal de la tercería de dominio que, pese a los distintos matices doctrinales y a la evolución jurisprudencial, está actualmente reiterada en numerosas sentencias, como las de 19 mayo 1997, 16 julio 1997 y 11 marzo 1998 que expresa que la acción de tercería de dominio, regulada en los artículos 1532 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil, resuelve la cuestión de que, ante el embargo de un bien, el tercero que alega ser propietario -y que no lo es el demandado embargado- la interpone para que declare que él es el titular verdadero del derecho de propiedad y se alce el embargo trabado sobre su cosa. Se había mantenido que la tercería de dominio era una acción reivindicatoria en la que se sustituía la recuperación de la posesión, por el alzamiento del embargo. Pero realmente, la verdadera naturaleza de la tercería del dominio es de acción declarativa de propiedad cuyo objeto es la declaración de propiedad ( a favor del demandante-tercerista) y el levantamiento del embargo (trabado a instancia de un codemandado sobre un bien que aparentemente era del otro codemandado). En este sentido, sentencias de 26 de septiembre de 1985 y 2 de noviembre de 1993. La jurisprudencia insiste en una idea: La acción de tercería de dominio, que no puede ser identificada con la reivindicatoria, aunque presente ciertas analogías con ella, tiene por finalidad principal, no ya la obtención o recuperación del bien, que generalmente posee el propio tercerista, sino el levantamiento del embargo trabado sobre el mismo: sentencias de 19 de mayo de 1989, en idénticos términos, 5 de junio de 1989; 16 de febrero de 1990; 8 de octubre de 1990 y 18 de diciembre de 1990 y 24 de julio de 1992. La de 5 de diciembre de 1994 dice claramente que la acción de tercería de dominio hay que calificarla como meramente declarativa del dominio. En las sentencias anteriores, entre otras muchas, se apunta la función procesal de la tercería de dominio, que es la invalidación e ineficacia del embargo producido, o, en otras palabras, el alzamiento de la traba, la revocación de la decisión judicial del embargo; con lo cual, la tercería de dominio es una acción cuya función es cambiar los efectos de una resolución judicial, que en este caso es dejar sin efecto el embargo, con el alzamiento de la traba que había sido acordada. Lo que conduce a otra conclusión: el auténtico -necesario y suficiente- petitum de la demanda de tercería de dominio es que se alce la traba sobre los bienes embargados.

Precisamente esto último es el contenido del suplico de la demanda. Esta se ha tramitado sin infringir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y, tras la comparecencia previa, se ha dictado el Auto que prevé la ley (art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento civil) por carecer la demanda del defecto insubsanable de inexistencia del embargo, que funde la tercería.

CUARTO.- Se examinan a continuación los motivos primero y segundo, pues se refieren al mismo tema, el de la supuesta declaración de incompetencia e infracción del artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Ante todo y de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal procede la inadmisión, que en este momento procesal deviene desestimación, del motivo primero, pues alega una infracción en materia de competencia ex artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que como dispone este artículo en su párrafo tercero, permite el recurso de casación fundado en el número segundo del artículo 1692 de la misma ley; no en el primero, como incorrectamente se ha hecho.

El motivo segundo reproduce esencialmente lo que se expone en el primero. Se mantiene en este motivo que la competencia en la demanda que había interpuesto corresponde a la jurisdicción civil y de no ser así, el Auto de la Audiencia Provincial debía haber declarado la nulidad de lo actuado y efectuar el envío a la jurisdicción penal.

El motivo se desestima por razones diversas:

- la tercería planteada acerca del depósito de unos pagarés en la pieza de responsabilidad civil de un proceso penal, compete a la jurisdiccional penal, al mismo órgano jurisdiccional que conoce del proceso penal, cuya tercería se tramitará por el procedimiento que señala la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal como ordena el artículo 996 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; sin perjuicio, claro esta, de que se estime que no cabe tercería porque no hay embargo, como ocurre en caso presente;

- en el caso presente, tampoco se plantea el supuesto que se expone en el párrafo anterior; la Audiencia Provincial en su Auto de 14 de febrero de 1995 no se declaró incompetente por razón de la materia tal como contemplan los artículos 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino que confirmó el Auto del Juzgado recurrido en apelación, cuyo Auto declaraba el sobreseimiento y archivo del proceso civil de tercería de dominio; ciertamente en los fundamentos de derecho razonó, certeramente, que el órgano jurisdiccional competente era la Sección de lo Penal de la Audiencia Provincial pero en la parte dispositiva confirmó el sobreseimiento y archivo decretado por el Juzgado de 1ª Instancia;

- en consecuencia de lo anterior, el Auto recurrido en casación no declaró la nulidad de lo actuado, como prevé el artículo 74, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que confirmó el sobreseimiento y archivo que venía acordado conforme lo previsto en el artículo 693, regla 4ª, de la misma ley; evidentemente, tampoco efectuó "el envío correspondiente a la jurisdicción penal" como dice este motivo de casación que tampoco procedería ya que las partes deben usar de su derecho ante quien corresponda (artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el órgano jurisdiccional indicará el orden jurisdiccional que estime competente (artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) sin "envío" alguno.

QUINTO.- Se analizan a continuación los motivos tercero y séptimo, que plantean la misma cuestión desde dos distintos puntos de vista. Es la siguiente: al haberse declarado la falta de competencia objetiva por razón de la materia, que corresponde a la jurisdicción penal debía haberse cumplido el trámite, que no se ha hecho, que ordena el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que es el de audiencia de las partes, por lo que se ha infringido este artículo (motivo tercero) y el articulo 24.1 de la Constitución (motivo séptimo).

Ambos motivos se desestiman por las mismas razones, esencialmente, expuestas en el fundamento anterior para desestimar el motivo segundo. No se ha dado, ciertamente, audiencia a la parte recurrente (ni a las demás). Pero no se ha dado, sencillamente, porque no debía darse; como se ha dicho anteriormente, en el Auto que es objeto del recurso de casación, la Audiencia Provincial no se ha declarado incompetente por razón de la materia (artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ni ha apreciado su falta de jurisdicción (artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino que ha confirmado las resoluciones del Juzgado de 1ª Instancia que habían decretado el sobreseimiento y el archivo del proceso civil de menor cuantía de tercería de dominio, por la inexistencia de embargo, presupuesto básico de la misma.

Por ello, no se impone audiencia alguna, por lo que no se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Española ni el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ni, por las mismas razones, se ha infringido el artículo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el aspecto de que no ha declarado el Auto de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso de casación la nulidad de lo actuado. Por ello, se desestima también el motivo cuarto del recurso de casación formulado al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de aquel artículo, por, literalmente, "no haberse declarado la nulidad de lo actuado pese a declararse incompetente la Audiencia Provincial". Tal como se ha dicho en las líneas anteriores, no se ha declarado incompetente; el Auto de la Audiencia Provincial objeto de este recurso de casación expone en sus fundamentos de derecho que la jurisdicción competente en la tercería de dominio sobre unos bienes depositados, no embargados, en la pieza de responsabilidad civil de un proceso penal, la tiene el órgano jurisdiccional penal, pero en la parte dispositiva no se declara incompetente, sino que confirma la resolución del Juzgado de 1ª Instancia que decreta el sobreseimiento del proceso civil y el archivo del mismo.

SEXTO.- Por último, es preciso rechazar los dos motivos de casación que restan por tratar, el quinto y el sexto.

El quinto, con fundamento en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima infringido el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativa a las costas; pero, por el contrario, se ha cumplido correctamente al desestimarse el recurso de apelación formulado y confirmarse íntegramente la resolución recurrida. En el desarrollo de este motivo de casación se alega que no cabía condena en costas puesto que la Audiencia Provincial debió declarar la nulidad de lo actuado por lo que no cabía condena en costas; el error de este planteamiento se ha puesto de relieve anteriormente; la Audiencia Provincial no se declaró incompetente y, por tanto, no debió declarar la nulidad, porque -pese a haberlo razonado- en la parte dispositiva confirmó el sobreseimiento y archivo del proceso civil de tercería de dominio, al faltar el presupuesto de ésta, el embargo; no procediendo la tercería, no cabía plantear la jurisdicción.

El motivo sexto no tiene más sentido que la insistencia de la parte recurrente en que la jurisdicción civil debía conocer la tercería de dominio planteada, siendo así que ésta no es la cuestión que resuelve el Auto recurrido en casación, sino que éste resuelve, confirmando lo ya resuelto, que procede al sobreseimiento del proceso de tercería de dominio, por falta del presupuesto de embargo. No se han infringido, pues, los artículos 9.2 y 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEPTIMO.- Por todo ello, procede desestimar todos los motivos del recurso y declarar no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, tal como ordena el artículo 1715.3.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por el Procurador D. AntonioG.M., en nombre y representación de la compañía mercantil "Sociedad Española de Financiación y Exportación, S.A." (SAFEX) respecto alAuto dictado por la Sección doce de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 14 de febrero de 1.995, que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas, así como a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

-.J.A.N.-.A.G.B.-.X.O.M.

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