STS, 15 de Mayo de 1997
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 1921/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Adolfo, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, que condenó al acusado Adolfode un delito contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte también el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez de la Serna y Andrada.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ayamonte, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 180/94 contra Adolfoy, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 14 de mayo de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«Por la Guardia Civil de Isla Cristina se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 3 de dicha ciudad mandamiento de entrada y registro del piso sito en la BARRIADA000bloque NUM000, piso NUM001NUM002, ocupado por Adolfoen razón a que por informaciones recibidas se sospechaba de que en dicha vivienda se traficaba con sustancias estupefacientes.- Sobre las 11:30 horas del 25 de noviembre de 1993 se practicó aquel por dicha Fuerza, con la asistencia del Secretario Judicial, que dio como resultado el hallazgo, en el interior de un barreño de pintura de una bolsa de plástico, que a su vez contenía trece envoltorios, y en el salón otro envoltorio más, de sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína, con peso de 11,522 gramos y valor de 172.830 Ptas. que Adolfotenía escondida para su tráfico ilícito. En el registro se encontró un rascador, con restos de polvo de la expresada sustancia, y 5,7 gramos de glucosa, que el mismo utilizaba para preparar la droga.- En un bolso, que estaba en su dormitorio, fueron decomisadas noventa mil pesetas, propiedad de Carina, hija del anterior, y que ésta había cobrado el día anterior y procedía del paro agrícola.- La droga incautada fué analizada con resultado positivo por el Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla.- Adolfo, a la data de los hechos, era mayor de edad y había sido condenado el 6 de julio de 1991 por tráfico de drogas a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y cincuenta y uno millones de pesetas de multa, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Condenar al acusado Adolfocomo autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN MENOR con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de UN MILLON DE PESETAS DE MULTA con dieciséis días de arresto sustitutorio, caso de impago y al de las costas procesales.- Devolver a Carinalas noventa mil pesetas que fueron decomisadas.- Ordenar la destrucción de la droga para lo que se oficiará al Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevillala, referencia nº 4.879/93.- Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que estuvo detenido y en prisión preventiva por esta causa.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Infracción de ley por error de hecho en las apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto todos los puntos planteados por la defensa.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día seis de mayo de mil novecientos noventa y siete.
El delito contra la salud pública en lo que se refiere al tráfico de droga en este caso particular de ahora, acogido en el primitivo artículo 344, artículo 368 del Código de 1995, viene constituido, como tantas veces ha sido dicho, por dos elementos claramente definidos. Si el objetivo marca la materialidad de la detentación del alucinógeno, del estupefaciente o de la sustancia psicotrópica, el subjetivo en cambio representa la intención, o dolo básico del injusto, de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, es decir la intención de transmitir la droga a otras personas. Otra cosa es que exista una segunda modalidad del tipo penal cuando el favorecimiento, la promoción o la facilitación se pretende a través del cultivo, elaboración o fabricación del producto. En el primer supuesto reseñado la intención de traficar esta referida a la detentación cuando no se está produciendo ya, como acto consumado, el tráfico o transferencia de la posesión a otras personas.
En cualquier caso lo cierto es que la presunción de inocencia podrá referirse al hecho escueto de la existencia de la posesión de la droga (o del concreto tráfico cuando este se haya producido) pero no a la intención antes apuntada ya que estos juicios de inferencia o juicios de valor sobre la intención, sobre el deseo o sobre el querer del supuesto sujeto activo, ha de quedar "extramuros" de aquel derecho fundamental. Como dicen, entre otras, las Sentencias de 29 y 4 de abril de 1995, o las Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 y 1 de diciembre de 1988, los designios anímicos han de obtenerse a través de la prueba indirecta lograda sobre todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado, de tal manera que su revisión casacional únicamente puede hacerse efectiva por la vía que el artículo 849.1 procesal señala en cuanto al error de derecho. Por otra parte la presunción no afecta a estos juicios que no son hechos en sentido estricto y al no ser aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha (ver la Sentencia de 16 de septiembre de 1996).
Señalado lo anterior como doctrina básica a tener en cuenta, ha de indicarse que en el supuesto de ahora concurren la detentación y la intención delictiva, deducida ésta, con apoyo en la declaración de los Guardias Civiles del plenario, por datos indiciarios concluyentes y efectivos, a) la cantidad de la cocaína intervenida en el domicilio, tras el correcto registro practicado, b) la existencia constatada respecto del trasiego de personas, conocidas como habituales consumidores de droga, en el referido domicilio, c) los catorce envoltorios en los que la droga se encontraba distribuida, claramente definidores del tráfico al que se encontraban destinados, y d) la situación precaria del acusado, desde el punto de vista económico, que hacían impensable estuviera en condiciones de pagar más de cien mil pesetas por los once gramos y medio guardados en la casa.
Nada se opone a la prueba indiciaria que por los cauces establecidos en el artículo 1253 del Código Civil, en relación también con el artículo 1249 de igual ley, y fuera de las meras sospechas, permite llegar a la convicción condenatoria. Nada que oponer tampoco a la legitimidad, y subsiguiente credibilidad, de las declaraciones prestadas por las Fuerzas del orden en cuanto se refiere a hechos de conocimiento propio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 1990, 30 de octubre de 1989 y 5 de noviembre de 1985).
El primer motivo que aduce la valoración de la presunción de inocencia ha de ser rechazado.
El segundo motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria en cuanto que vuelve a plantear el mismo problema, esto es la ausencia de intención dolosa, o intención de traficar, en base a lo cual deviene como inexistente el tipo penal asumido por el repetido artículo 344 del Código Penal de 1973. Es evidente que la reclamación que se hace por el cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene supeditada al motivo anterior. Al ser rechazado aquel y al mantenerse incólume el "factum" recurrido, y consiguientemente el juicio de valor (asumido formalmente de manera incorrecta en el relato histórico de la sentencia impugnada) debe también desestimarse este segundo motivo, pues los elementos integradores de la infracción están suficiente y elocuentemente acreditados.
El tercer motivo aduce la existencia de varios errores cometidos por los jueces de la Audiencia cuando la valoración de las pruebas. El primero es que la rasqueta o rascador que se encontraba en el domicilio del acusado no contenía restos de cocaína, en contra de lo aseverado por la instancia. Ello aún siendo cierto, porque así lo acredita el Servicio Oficial correspondiente de la Guardia Civil, en modo alguno afecta al delito pues, como se ha razonado más arriba, no es indicio alguno a tener aquí en cuenta. El segundo es que no consta en el informe oficial la pureza de la droga, lo que, aún siendo también evidente, tampoco afecta al delito si la naturaleza de la cocaína está reconocida suficientemente, habida cuenta además que no se trata ahora de considerar la existencia del subtipo agravado del artículo 344 bis a).3, o notoria importancia, que entonces sí precisaría de tan fundamental dato (el concepto indeterminado de la "notoria importancia" no puede basarse en meras hipótesis decía la Sentencia de 18 de octubre de 1995). Y el tercero afirma que el valor de la droga es inferior al que la Audiencia establece, circunstancia igualmente intranscendente porque en cualquier caso el indicio representado por la carencia de medios con que sufragar el importe de la droga, si fuera para el propio consumo, subsiste. El motivo se ha de desestimar en su totalidad.
La predeterminación del fallo, acogido por el artículo 851.1 de la Ley adjetiva supone, como decía la Sentencia de 25 de marzo de 1996, el empleo de expresiones o términos jurídicos en el relato fáctico, expresiones no compartidas por el lenguaje más común pero utilizadas sin embargo por la propia norma penal. La razón de ser del vicio procesal es precisamente evitar la sustitución de los hechos del "factum" por conceptos o razonamientos jurídicos, en cuanto ello significa una irrazonable anticipación conceptual del criterio jurídico que en el silogismo judicial ha de realizarse materialmente después de la exposición que sobre los sucesos acaecidos, según la prueba valorada, se consigna previamente. El vicio implica no sólo menosprecio a las partes porque se anticipa indebidamente una toma de postura sino también indefensión por aminorar, coartar o limitar las posibilidades de defensa. El defecto formal fue introducido en la normativa procedimental por Ley de 28 de junio de 1933 a fin de terminar con la costumbre, afortunadamente ya desterrada, de utilizar los mismos términos con los que el Código Penal definía el presunto delito, con objeto de ahorrar así el trabajo de explicar lo realmente acontecido. Pero, fuera de este recuerdo histórico, el defecto exige, en la línea de lo más arriba indicado, que las expresiones jurídicas sean causalmente determinantes del fallo, que se vería seriamente afectado en el supuesto de prescindirse de aquéllas.
El motivo cuarto, basado en ese defecto formal, ha de ser desestimado porque tal doctrina no encaja con lo ahora acontecido. Efectivamente, la palabra "trafico" utilizada por la sentencia recurrida en el relato histórico de lo acaecido, no implica predeterminación alguna del fallo. Es cierto que se trata de una expresión desacertada que no debió ser utilizada por los jueces de la instancia, pero no hasta el punto de poder propiciar el quebrantamiento que aquí se postula. En realidad, y a pesar de estar incluida en el texto penal, es una palabra usual en el léxico más común de los ciudadanos. En cualquier caso ni la supresión de tal palabra afectaría al silogismo condenatorio si se tiene en cuenta que los fundamentos jurídicos completan adecuadamente el significado de lo que la acción llevada a cabo por el acusado representa, ni causalmente es determinante en exclusividad de la conclusión condenatoria.
La resolución impugnada ha omitido incomprensiblemente pronunciarse de manera expresa sobre la atenuante analógica de los artículos 9.10, 9.1 y 8.1 del Código de 1973, que de manera alternativa se solicitó por la defensa. La doctrina sobre la incongruencia omisiva es profunda y profusa por parte de esta Sala Segunda (Sentencias de 7 de noviembre, 5 de noviembre, 21 de octubre y 24 de mayo de 1996, de entre las últimas). Conforme a ella los requisitos exigidos para la viabilidad de la incongruencia omisiva son los siguientes, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas de que luego se hablará; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992).
La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiendola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.
La teoría de las "resoluciones implícitas" (ver las Sentencias de 3 de marzo y 20 de enero de 1995, 29 de noviembre y 21 de octubre de 1994) entendía que la sentencia que contenía un fallo absolutorio o condenatorio venía a dar respuesta tácita, respecto de todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado, tesis en fin muy limitada y restringida porque con ella dejaban de cumplirse las exigencias propias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 y del deber de motivación del artículo 120.3 de la Constitución. Tal criterio, propio de etapas preconstitucionales, está excluido ya por atentatorio a esa tutela y sobre todo por ser creador de una auténtica indefensión cuando no de la mayor inseguridad jurídica.
Más, a pesar de ello, tampoco puede rechazarse la resolución implícita de manera absoluta. Debe rechazarse la misma cuando la cuestión oportunamente planteada y olvidada sea realmente relevante para el fallo, cumpliendose con las exigencias legales y constitucionales si el fallo de algún modo da respuesta a las cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con el pronunciamiento habido a la vista del contexto judicial de la propia sentencia dictada (ver las Sentencias de 19 de diciembre, 8 de noviembre, 3 de marzo y 20 de enero de 1995, y 28 de marzo de 1994, también más recientemente las Sentencias de 28 y 25 de marzo de 1996). La Sentencia de 4 de junio de 1993 relaciona el rechazo de la resolución implícita con la causación de indefensión en tanto la Sentencia de 25 de marzo de 1993 admite la contestación implícita cuando de la resolución de otras cuestiones se deduce, sin lugar a dudas, el sentido desestimatorio de la propuesta.
El motivo quinto que se ampara en esa incongruencia omisiva ha de ser también desestimado. De principio ha de indicarse que el Forense, a petición de la defensa, compareció en el plenario para dictaminar sobre las condiciones anímicas del acusado, señalando al respecto que "no había observado alteraciones psicóticas en el acusado", lo que obviamente conducía a la desestimación de la pretendida atenuante analógica, por lo cual la Audiencia, en lugar de recoger en el "factum" el resultado de tal dictamen, lo que hace es omitir cualquier alusión a dicho estado mental, que es normal si no se dice en aquel lo contrario, para en consecuencia de tal relato obviar también el razonamiento concerniente a esa supuesta circunstancia analógica. Queda así claro el planteamiento jurídico de la cuestión aunque, como dice el Fiscal, el modo de proceder de la instancia no fuera precisamente modélico.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Adolfo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), de fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra Adolfopor un delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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