STS, 24 de Septiembre de 2001
| Ponente | FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL |
| ECLI | ES:TS:2001:7063 |
| Número de Recurso | 1980/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1980/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Gómez García, en nombre y representación de don Eloy , contra la sentencia, de fecha 5 de enero de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4.500/93, en el que se impugnaba resolución, de fecha 26 de enero de 1993, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, ratificada, en alzada, por resolución del Conseller de Sanidad y Consumo, de fecha 19 de septiembre de 1993, que denegó apertura de nueva oficina de farmacia en la localidad de Petrer solicitada al amparo del artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Han sido partes recurridas la Generalitat Valenciana, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Sorribes Calle, y don Gaspar , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí.
En el recurso contencioso administrativo núm. 4.500/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 5 de enero de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Eloy contra la decisión adoptada el día 26 de enero de 1993 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, ratificado (sic) en alzada por el Sr. Conseller de Sanidad y Consumo el 17 de septiembre de 1993, que no accedió a la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de Petrer solicitada por éste el 19 de noviembre de 1991 en el núcleo de población «zona del Hipermercado Continente de Petrer»".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Eloy se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de marzo de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que estime el recurso, anule la sentencia recurrida, declarando procedente la apertura de oficina de farmacia solicitada por el recurrente al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, en el término municipal del Petrer (Alicante), al norte de la Rambla de Puca o de los Molinos (Barrio Guirney-Barchel y San Rafael).
La representación procesal de don Gaspar formalizó, con fecha 19 de junio de 1998, escrito de oposición al recurso de casación solicitando que se declare la improcedencia del motivo de casación articulado, se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la sentencia impugnada que confirma las resoluciones administrativas denegatorias de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el término municial de Petrer (Alicante) al norte de la Rambla de la Pucha o de los Molinos (Barrio Guirney-Barchel y San Rafael), con imposición de costas al recurrente.
Asimismo, por medio de escrito presentado el 24 de junio de 1998, la representación procesal de la Generalitat Valenciana, formula su oposición al recurso, solicitando sentencia desestimatoria del mismo y que declare conforme a Derecho la sentencia recurrida.
Por providencia de 7 de junio de 2001, se señaló para votación y fallo el 18 de septiembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en la forma en que es interpretado por la jurisprudencia.
La parte recurrente desarrolla el motivo distinguiendo dos epígrafes. En el primero, se refiere a la interpretación del "elemento humano que integra el núcleo donde la instalación se pretende" (sic) y en sucesivos párrafos, de la letra a) a la f), entrecomilla el contenido parcial de diversas sentencias relativas a los siguientes extremos: al cómputo de los habitantes secuenciales o de temporada (STS 29 de septiembre de 1989); al criterio flexible o permisivo en el cómputo atendiendo como principio informador a la prevalencia del interés público (SSTS de 19 de febrero, 21 de marzo y 25 de abril de 1988); a que el censo no es el único medio de prueba, sino que puede utilizarse cualquier otro, ya que lo que interesa es conocer la verdad material y no meramente formal (STS 14 de julio de 1990); a que la construcción del concepto de núcleo debe hacerse sin tener en cuenta las restricciones derivadas de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 (STS de 28 de octubre de 1988), criterio que la parte recurrente pone en relación con los trabajadores de las industrias y comercios ubicados en el núcleo; a la aplicación del concepto de núcleo a población dispersa (STS de 9 de octubre de 1992), que la recurrente pone en relación con "las partidas de los Barrios del Guirney y San Rafael"; y a la excepcionalidad que representan los aeropuertos y lugares de gran tránsito (STS 24 de abril de 1992).
A continuación, la recurrente se refiere a las pruebas obrantes: certificación del Ayuntamiento de Petrel, según el cual en la renovación del padrón municipal, a fecha de 1 de marzo de 1991, la población existente en los barrios de Guirney y San Rafael era de 1.039 habitantes; certificación del mismo Ayuntamiento acreditativa de que los edificios en dichos barrios era de 905, de lo que cabe deducir la presencia de 3.670 habitantes, a razón de cuatro por edificio; certificación de "Hiberdrola, S.A.", que acredita 1.107 abonados, lo que supone una población de 4.429 personas, a razón de cuatro por contrato; certificación de la empresa mixta de Aguas Municipalizadas que refleja un total de 151 contadores en el barrio de San Rafael y de 216 en el barrio de Guirney; certificación del Ayuntamiento según la cual en las pedanías restantes hay 575 edificaciones; certificaciones acreditativas de la existencia en la zona de los indicados barrios de 64 industrias y comercios, además de un hipermercado denominado "Continente", con un promedio diario de 8.000 personas, más 400 empleados en turno permanente de 10 de la mañana a las 21 horas; y certificación municipal que acredita la existencia de instalaciones deportivas con aforo para 2000 personas, por un lado, y 300 personas, por otro.
En el segundo de los epígrafes, bajo el título "Existencia de un veraz núcleo de población en el municipio de Petrel (Alicante), delimitado por la Rambla de Puca o de los Molinos (Barrio Guirney-Barchel y San Rafael) que constituye un trascendente obstáculo físico para el acceso hasta las oficinas de farmacias abiertas en la parte central del núcleo urbano de la población que reside al norte de este cauce", la recurrente afirma que el núcleo queda perfectamente delimitado por un accidente natural, como es la citada Rambla, y que está formado por los mencionados barrios y las partidas que enumera: Pedreras Altes, Pedreras Baixas, Cotxinets, Caprala, La Vaiol, Santa Barbara, Guirney, Aigua-rius, Barxell, Serra del Caball, Cardenes, La Costa, Puca, L´Esquinal, Casa Castalla, Troset, Coves del Riu y Pepiosa.
El recurso de casación tiene por objeto la impugnación de la sentencia dictada en instancia, tratando de evidenciar que la ratio decidendi del fallo incurre en la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable en que se sustenta el motivo alegado.
Por consiguiente, en el presente caso debe quedar al margen de cualquier consideración la referencia a la existencia del elemento físico del núcleo requerido para la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia, según la previsión del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, esto es el epígrafe II del desarrollo argumental del motivo de casación, puesto que el Tribunal a quo, como ya lo hiciera el Colegio Oficial de Farmacéuticos y la Generalitat, reconoce la presencia de un núcleo aislado de población.
La cuestión se reduce, por tanto, a determinar si, además, existen los 2000 habitantes requeridos por la norma; pues es la presencia de este requisito lo que niega la Sala de instancia y lo que constituye la razón del fallo desestimatorio de la pretensión actora.
Por consiguiente, el análisis del motivo debe quedar reducido al examen del epígrafe I del razonamiento de la recurrente, con dos advertencias previas. La primera es que éxito del motivo no dependerá tanto de que en él se refleje, en mayor o menor medida, nuestra doctrina interpretativa de la exigencia poblacional en la llamada farmacia "de núcleo" como de que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, al motivar su criterio contrario a la presencia de los habitantes requeridos, infrinja realmente nuestra jurisprudencia; y la segunda es que no puede olvidarse que lo que se discute es, en realidad, una cuestión de hecho-existencia o no de 2000 habitantes en la zona delimitada para la apertura de la oficina de farmacia- y que, puesto que los habitantes censados eran 1.039 habitantes, lo que se nos propone, primordialmente, para llegar a la cifra requerida es la utilización de prueba de presunciones (art. 1253 del Código Civil y, en la actualidad, art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) partiendo, como hecho base, de los edificios existentes, de los abonados al suministro eléctrico o de los contadores del suministro de agua, elementos que, sin duda, han sido reconocidos por nuestra doctrina como datos con eficacia probatoria.
Desde una perspectiva general, se comparte algunas de las afirmaciones de la recurrente con determinadas matizaciones: el elemento humano a considerar no es sólo el censado sino también el de temporada y secuencial, pero computado en función de sus días de permanencia (promediando su estancia a través de una fórmula ya acuñada, según la cual el número de personas se multiplica por el de días que se supone residen en la zona propuesta y el resultado se divide por los 365 días del año); los habitantes computables pueden probarse no sólo por el censo, sino por cualquier medio de prueba admisible en Derecho y, de manera especial, a través de presunciones entre las que, paradigmáticamente, se han utilizado el número de edificios, pero distinguiendo los que son viviendas de los que se destinan a industria o comercio y, dentro de aquéllas, las que son primera vivienda de las que se destinan a segunda residencia (para las que es aplicable la indicada fórmula), y los abonos y contadores de electricidad y agua, si bien con las necesarias correcciones derivadas tanto de un posible destino diferente al de vivienda y como de un destino a viviendas de temporada; y, en fin, la dispersión no es un óbice para el cómputo de los habitantes, si éstos se encuentran dentro del ámbito físico o zona propuesta y se ven realmente mejorados en el acceso al servicio farmacéutico como consecuencia de la apertura de la nueva oficina solicitada.
Por el contrario, frente a lo que sostiene la parte, según nuestra jurisprudencia no son susceptibles de ser tenidos en cuenta, salvo para completar cifras ya muy aproximadas a los 2000 habitantes, los trabajadores o clientes de establecimientos comerciales o los asistentes a espectáculos deportivos por no darse en ellos la circunstancia necesaria de pernoctar en la zona (Cfr. SSTS 4 de noviembre de 1996, 17 de julio y 14 de septiembre de 1998 y 2 de julio de 2001).
El examen de la sentencia impugnada, especialmente de sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, revela que la Sala de instancia no llega a su fallo desestimatorio vulnerando la jurisprudencia expuesta, sino que, por el contrario, tiene muy presentes los postulados y criterios de la doctrina de este Alto Tribunal. En efecto, no se atiene sólo a la población censada y pondera los distintos elementos probatorios a que se refiere la parte, aunque llega a resultados distintos porque introduce los matices y correcciones precisos, según la doctrina expuesta.
En efecto la sentencia: a) rechaza la regla de multiplicar por cuatro el número de edificaciones porque el Ayuntamiento, en su certificación, no distingue entre las dedicadas a vivienda, y, además, de las 905 sitúa 575 viviendas en una serie de partidas en las que su destino es mayoritariamente a viviendas de segunda ocupación que se utilizan durante los fines de semana y periodos estivales, por lo que, muy acertadamente, considera que el cómputo debe verse restringido a estos periodos; b) el mismo criterio sigue en relación con los abonados a la compañía eléctrica; y c) se hace eco de nuestra doctrina sobre la no contabilización de quienes carecen de la permanencia necesaria por no pernoctar en la zona, en relación con los trabajadores, clientes y visitantes.
En consecuencia, según nuestra jurisprudencia, ningún reproche merece el resultado del cálculo que realiza el Tribunal a quo cuando termina afirmando que a los 1.039 habitantes de derecho existentes en el ámbito espacial recogido en la petición de apertura formulada por el actor han de sumarse 550 habitantes más, resultado de multiplicar por cuatro habitantes y luego por tres meses de temporada las 575 edificaciones mencionadas en la certificación de 4 de mayo de 1992 [y dividir luego por los 365 días del año], lo que impide considerar que concurran los 2000 habitantes requeridos para declarar procedente la apertura de la oficina de farmacia solicitada.
Las anteriores razones justifican el rechazo del motivo de casación, la desestimación del recurso y la imposición legal de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que no acogemos el motivo casación invocado, por lo que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Eloy , contra la sentencia, de fecha 5 de enero de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4.500/93; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
