STS, 4 de Noviembre de 1996
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 6204/1993 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso el recurso de casación número 6204/93, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Blanco Fernández, en nombre y representación de Dª Virginia , contra sentencia de 15 de julio de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 1.186/90, en el que se impugnaba la desestimación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del recurso de alzada formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Orense denegatorio de autorización de apertura de oficina de farmacia en la parroquia de Cabeza de Vaca. Han comparecido como partes recurridas Dª Camila , representada por el Procurador de los Tribunales D. Saturnino Estévez Rodríguez, y el Consejo General de Colegios Oficiales, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo número 1.186/90 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, interpuesto por la representación procesal de Dª Virginia contra la desestimación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del recurso de alzada formulado contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Orense, de 5 de mayo de 1990, denegatorio de autorización de apertura de oficina de farmacia en la parroquia de Cabeza de Vaca, para servicio de ésta y de la de Piñór, en los municipios de Barbadás y Orense, recayó sentencia de dicha Sala, de fecha 15 de julio de 1993, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo deducido por Dña. Virginia contra desestimación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos del recurso de alzada contra Acuerdo del Colegio de ese orden de Ourense de cinco de mayo de mil novecientos noventa, denegatorio de autorización de apertura de una oficina de farmacia en la parroquia de Cabeza de Vaca, para servicio de ésta y de la de Piñor, en los municipios de Barbadás y Ourense; y, en consecuencia, debemos anular y anulamos tales actos de la Administración corporativa de mención en cuanto exigieron a la recurrente las cantidades de cincuenta mil pesetas por incoacción del expediente y de veinticinco mil por tramitar el recurso de alzada, por no encontrarlos en ello ajustados al ordenamiento jurídico; y condenamos a dicha Administración a devolver a la recurrente las expresadas cantidades de cincuenta mil y de veinticinco mil pesetas, y debemos desestimar y desestimamos el recurso contra dichos actos en lo demás; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento".
Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Virginia presentó escrito manifestando la intención de interponer recurso de casación; y, por providencia de 6 de octubre de 1993, se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose elevar las actuaciones con el expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, comparecieran ante la misma para hacer valer sus derechos.
El Procurador de los Tribunales D. Alfonso Blanco Fernández, en nombre yrepresentación de Dª Virginia , por medio de escrito presentado el 19 de noviembre de 1993, formalizó el recurso de casación interesando que se estimara éste, por todos o algunos de los motivos aducidos, y se dictase en su día nueva sentencia por la que, casando la que se recurre, se resuelva conforme a Derecho en los términos planteados en el presente recurso, y, en consecuencia, se declare el derecho que asiste a la recurrente a abrir una oficina de farmacia para atender a las parroquias de Piñor y Cabeza de Vaca.
Admitido a trámite el recurso de casación, formularon oposición al mismo el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de Dª Camila , y por el Procurador D, Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por medio de sendos escritos fechados el 29 y 28 de diciembre de 1995, respectivamente, en los que se interesaba la desestimación de los motivos que se articulan en el recurso de casación y que se declarase no haber lugar a éste, confirmando la sentencia de la Sala de la Jurisdicción de La Coruña, de 15 de julio de 1993, y condenando en costas al recurrente.
Conclusa la tramitación del recurso de casación, se señaló para deliberación y fallo el 30 de octubre de 1996, en cuyo día tuvo lugar el referido acto.
La sentencia impugnada desestima la pretensión actora y confirma los acuerdos de la Administración corporativa en cuanto deniegan la autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada por dos razones, susceptibles de fundamentar de forma independiente el fallo, que, en síntesis, pueden exponerse en los siguientes términos: una, porque la Parroquia de Cabeza de Vaca, donde se pretende instalar dicha oficina, fue tenida en cuenta para aplicar "tal excepción respecto de una de las farmacias más cercanas, a ella (se expresa así en la resolución colegial y no ha sido contradicho en el proceso)..."; y, la otra, porque la población de las dos parroquias a las que se pretende atender con la nueva oficina de farmacia no alcanza la cifra de 2.000 habitantes exigida por la norma reglamentaria para otorgar la autorización de apertura solicitada. Frente a dicha decisión y doble ratio decidendi, se articulan por la recurrente los siguientes cuatro motivos de casación, todos ellos fundados en el apartado 4º del art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción: 1º) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por aplicación indebida del art. 3.1.a) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril; 2º) también por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, por no aplicación del art. 3.1 b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril; 3º) por infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate relativa al cómputo de habitantes; y 4º) igualmente, por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, en relación con los preceptos y principios constitucionales de los que deriva un criterio favorable a tales aperturas (de oficinas de farmarcia).
Para el oportuno análisis, los indicados motivos de casación pueden agruparse del siguiente modo: los motivos primero y segundo referidos a la primera de las razones del Tribunal a quo; y los motivo tercero y cuarto relativos a la segunda de las razones de la sentencia impugnada.
Para el desarrollo de los motivos primero y segundo señala la recurrente que solicitó la apertura de farmacia al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, y así se reconoce por la sentencia, y sin embargo ésta incurre en el error de entender que la misma parroquia fue tenida en cuenta para aplicar la misma excepción a la regla general para la farmacia más cercana a ella -la de Dª. Araceli -, cuando lo cierto es que ésta fue otorgada al amparo del art. 3.1. a) del Real Decreto, por el incremento de 5.000 habitantes en el municipio de Orense. Y, por tanto, debió aplicarse a su solicitud el régimen de dicho supuesto contemplado en el art. 3.1 b) del Real Decreto, que es independiente de las farmacias ya abiertas y de la población global del municipio.
La premisa argumental de los motivos examinados es cierta, como se comprueba si se examina el tenor literal de la sentencia de instancia a la luz de la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Orense inicialmente impugnada; lo que en realidad se traduce, en la decisión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, en una confirmación de la denegación colegial de la apertura de oficina de farmacia solicitada por la vía del art. 3.1.b) del RD 909/78, porque la población del núcleo propuesto había sido ya computada para el otorgamiento de otra farmacia por incremento de población al amparo del art. 3.1.a) del mismo reglamento. Y, dando por supuesto este dato fáctico del que parte el Tribunal a quo como corresponde a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, es decir, admitiendo que efectivamente se produjo tal contabilización en el otorgamiento de la apertura de la anterior farmacia, no puede, sin embargo, compartirse el criterio jurídico de dicha Sala al interpretar y aplicar la norma reglamentaria. En efecto, lo que no admite la jurisprudencia de esta Sala es la posibilidad de computar un mismo núcleo y, portanto, la población de un mismo núcleo, para otorgar una segunda farmacia por vía de la misma previsión del art. 3.1.b), sin perjuicio de las consecuencias que puedan derivarse de un ulterior desarrollo urbanístico y poblacional de dicho núcleo que pudiera justificar otra apertura de farmacia. Pero no puede excluirse la presencia de un núcleo, a los efectos de dicho precepto, por el hecho de que una determinada población o conjunto de habitantes haya sido tenido en cuenta para el cómputo global de la población de un municipio para otorgar una autorización de apertura por incremento en 5.000 habitantes (art. 3.1.a). Las oficinas que se abran en el casco urbano no necesariamente suponen una mejora del servicio farmacéutico del supuesto núcleo; de manera que lo decisivo es constatar si, incluso, a pesar del incremento de oficinas de farmacias por la vía de otras previsiones subsiste o no un verdadero núcleo que haga aplicable lo dispuesto en el art.
3.1. b); es decir, que se aprecien o no los requisitos reiteradamente exigidos por la jurisprudencia de este Alto Tribunal: observancia de la distancia exigida respecto a las farmacias más próximas, población de, al menos, dos mil habitantes, y existencia de una cierta homogeneidad en el ámbito territorial delimitado, que ha de apreciarse casuísticamente en función de las características de los asientos, pero, entendido sobre todo, de acuerdo con los últimos pronunciamientos de la Sala, el núcleo en un sentido funcional, apreciando la dificultad existente para el acceso al servicio farmacéutico y la mejora que pueda suponer la apertura de la nueva oficina de farmacia.
Procede, en consecuencia, acoger los dos motivos de casación examinados, aunque entendiendo, en definitiva, que la sentencia impugnada hace una aplicación errónea del art. 3.1.b) (como consecuencia de la aplicación indebida del supuesto contemplado en el art. 3.1.a), ambos del RD 909/78, de 14 de abril).
Los motivos tercero y cuarto, relativos a la segunda razón de decidir de la sentencia impugnada -falta de dos mil habitante en el núcleo-, se desarrollan por la recurrente señalando, por una parte, que la población, de 1.831 habitantes, del núcleo formado por las parroquias de Piñor y Cabeza de Vaca se obtiene sumando a las personas empadronadas el 1 de abril de 1986 los 130 habitantes de la residencia de ancianos de Cabeza de Vaca, sin tener en cuenta: el "índice creciente" de tales parroquias; la población flotante correspondiente a las 223 viviendas computada conforme a la jurisprudencia, según la cual ha de multiplicarse el número de residentes estacionales por los días de permanencia y dividirse la cifra resultante por trescientos sesenta y cinco anuales; otra población transeúnte relativa al hospital de enfermedades del tórax de Piñor; y la población laboral de los centros del ámbito propuesto. Y, por otra, invoca el principio favorecedor de la libertad, establecido por la jurisprudencia como criterio hermeneútico decisorio en los supuestos de duda o situaciones fronterizas entre la autorización y la prohibición.
Esta Sala ha declarado reiteradamente que la pretensión casacional ejercida al amparo del art. 95.1.4 de la Ley del proceso contencioso administrativo exige la concurrencia de una infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia en función del supuesto fáctico contemplado en la sentencia recurrida, sin que los hechos estimados como probados puedan ser objeto de análisis y de un juicio contradictorio al formulado por el Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba. En definitiva, los hechos declarados probados, como cuestión fáctica no pueden ser discutidos en casación, a menos que se invoque la infracción de las específicas normas que regulan el valor tasado de determinadas pruebas, porque entonces no se trata de que el Tribunal de Casación sustituya con sus propias estimaciones las del Tribunal de instancia basadas en el principio general que preside nuestro ordenamiento de la libre valoración de la prueba, sino de contrastar los criterios de interpretación de unas normas que imponen unos determinados resultados. Debe, por tanto, atenderse a los hechos recogidos por la propia sentencia impugnada, en la que no se consignan datos temporales ni numéricos que hagan posible el cómputo, según la jurisprudencia, que pretende la recurrente de la población estacional correspondiente a las 223 viviendas de segunda residencia.
Ahora bien, aun así deben acogerse los motivos de casación que invocan la vulneración de la jurisprudencia aplicable al cómputo de habitantes necesarios para apreciar la existencia del núcleo a que se refiere el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78. En efecto, la sentencia considera probada la presencia en las dos parroquias contempladas de una población de 1831 habitantes y una población media diaria ocupacional (sic) correspondiente a 223 viviendas de segunda residencia que daría poco más de cien; por tanto, como mínimo, 1932 habitantes. Y, sobre esta base, cuando la población se aproxima sensiblemente a la cifra de los 2.000 habitantes, como ocurre en este caso, la más reciente jurisprudencia considera que, frente a una aplicación rígida del precepto reglamentario, debe atenderse al criterio de cierta flexibilidad que resulta de los arts. 3 y 4 del Código Civil, teniendo en cuenta la realidad social en que aquel ha de aplicarse, y que en los supuestos en que se cumplen sensiblemente los requisitos se ponderen las circunstancias concurrentes, en función siempre de un mejor servicio farmacéutico (SSTS 3 de junio de 1992 y 17 de octubre de 1996). Entre tales circunstancias adicionales la doctrina de esta Sala tiene en cuenta para completar diferencias exiguas respecto a la cifra de población requerida el personal que, como el laboral, no suele ordinariamente computarse por no pernoctar en la zona.Por ello deben acogerse también estos motivos tercero y cuarto de casación, puesto que al no sumar el Tribunal a quo, para completar los 2.000 habitantes requeridos por la norma reglamentaria, los trabajadores del entorno laboral, a que se refiere su propia sentencia recurrida, a los 1.932 habitantes que, como mínimo, computa, infringe la doctrina jurisprudencial expuesta aplicable para realizar tal cómputo cuando se trata de tan escasa diferencia.
Conforme al art. 102.1. 3º LJCA, procede casar la sentencia y, resolviendo lo que corresponde dentro de los términos en que se ha planteado el debate, reconocer el derecho de la recurrente a obtener la autorización para apertura de farmacia para atender a las parroquias de Piñor y Cabeza de Vaca, en la provincia de Orense; sin que, de acuerdo con el art. 102.2 LJCA, se aprecien circunstancias para la imposición de las costas causadas en primera instancia, debiendo abonar cada parte las suyas respecto a las de este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que con estimación de los motivos alegados en el recurso de casación por la representación procesal de Dª Virginia contra la sentencia, de 15 de julio de 1993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso de dicho orden jurisdiccional número
1.186/90, debemos declarar y declaramos haber lugar a dicho recurso, casando y anulando la indicada sentencia y, en su consecuencia, debemos estimar y estimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Virginia y, con anulación de las resoluciones de la Administración corporativa impugnadas, declaramos el derecho de la actora a obtener la autorización de la oficina de farmacia solicitada para las parroquias de Piñor y Cabeza de Vaca, provincia de Orense. Sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en primera instancia y abonando cada parte las suyas respecto de las costas de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de esste Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia publica la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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