Capítulo decimotercero. Tratamiento procesal de la corrupción privada
| Autor | Juan Rafael Benítez Yébenes |
| Páginas | 325-366 |
Capítulo decimotercero
Tratamiento procesal de la corrupción privada
J R B Y
Magistrado
Sumario: I. Introducción: Corrupción privada y marco normativo. 1. Aproximación
al concepto de corrupción privada. 2. La corrupción privada. II. Medios
de prevención y de respuesta extrapenal frente a la corrupción privada.
1. Tutela en el ámbito del derecho privado y la jurisdicción civil, contra la com-
petencia desleal. 2. Protección en el ámbito administrativo contra la competen-
cia desleal. III. Instrumentos de prevención de la corrupción privada en el ámbito
penal. 1. Los alertadores o whistleblowers. 2. Los sistemas de compliance. IV. La
respuesta procesal penal frente a la corrupción privada. 1. Jurisdicción. Extensión
y límites. 1.1. Delitos cometidos en un territorio físico concreto y determina-
do. 1.1.1. El Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes
Públicos Extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, hecho en
París el 17 de diciembre de 1997. 1.1.2. El Convenio Penal sobre la Corrupción.
Convenio nº 17 del Consejo de Europa hecho en Estrasburgo el 27 de enero
de 1999. 1.2. Delitos cometidos en el ciberespacio a través de internet. 1.2.1. El
Convenio del Consejo de Europa sobre Ciberdelincuencia. 1.2.2. Doctrina ju-
risprudencial española sobre esta materia. 2. Competencia de los distintos ór-
ganos jurisdiccionales españoles. 2.1. Competencia para la instrucción. 2.1.1.
El Juez de Instrucción. 2.1.2. El Juez Central de Instrucción. 2.2. Competencia
para el enjuiciamiento. 3. Tramitación del procedimiento. 3.1. Cauce procesal.
3.2. Requisito de procedibilidad. Legitimación. 3.2.1. Carácter público y se-
mipúblico de estos delitos. 3.2.2. Legitimación en el caso de los delitos semi-
públicos. 4. Investigación y actividad probatoria. 4.1. Delitos de corrupción
en actividades económicas internacionale. 4.2. Delitos de corrupción en el
ámbito normativo del Consejo de Europa. 4.3. Delitos de corrupción come-
tidos en el ciberespacio. 4.4. Prueba de la eficacia de los sistemas de com-
pliance. 5. Terminación del procedimiento. La publicación de la Sentencia.
V. Conclusiones
I. INTRODUCCION. CORRUPCIÓN PRIVADA Y MARCO NORMA-
TIVO
La corrupción es percibida por la ciudadanía como algo detestable que im-
pacta negativamente en sus intereses, pues, tanto si se trata de actividades corrup-
tas llevadas a cabo por funcionarios o autoridades, o por los particulares, procu-
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rándose un lucro o beneficio que no les corresponde a costa de los demás, ello
socava los pilares de la convivencia, provoca desconfianza entre los ciudadanos, y
produce nefastos efectos sobre la economía al detraerse recursos económicos de
su legítimo fin y desviarse en provecho de los corruptos.
1. Aproximación al concepto de corrupción
El legislador no ha establecido una definición legal que acote el concepto de
corrupción. Como pone de manifiesto GIORGIO D. MARIA, 1 la idea de corrup-
ción, que se ofrece como algo malo o dañino para la sociedad, a la hora de defi-
nirla presenta oscuridad, son múltiples la definiciones que podemos encontrar,
y no existe un concepto generalmente admitido sobre qué significa el término
“corrupción”, por lo que podemos encontrar tantas definiciones como autores
hayan escrito sobre la materia. En todo caso, parece indiscutible que existe acuer-
do sobre la maldad de la corrupción así como sobre la necesidad de erradicarla;
pero entonces, ante la ausencia de un concepto unánimemente aceptado sobre
qué es corrupción, necesariamente hemos de preguntarnos cómo podemos lu-
char contra algo que tiene contornos tan desdibujados. Ante esta situación, la
opción es renunciar al empleo del término “corrupción” y acudir a una serie de
figuras jurídicas existentes, que podemos catalogar como “delitos de corrupción.”
No obstante, consideramos que en cualquier tipo de corrupción existe un
elemento que es común a todas ellas, de tal modo que podemos afirmar que toda
corrupción implica una alteración, tergiversación o perversión de algo. En este
sentido nos parece muy acertada la definición que da OCHOA ROMERO, que
consideramos aplicable a todo tipo de corrupción, sea pública o privada, al decir
que es corrupción “cualquier actividad a través de la cual se altera y trastoca la
forma y el objeto de una cosa, de un procedimiento o de una relación, a cambio
de la promesa u obtención de beneficios recíprocos entre sus protagonistas. En
definitiva, se trata de alterar la esencia de un proceso mediante componendas
que generan ventajas indebidas.” 2
Tradicionalmente la idea de corrupción se asociaba al ejercicio desviado del
poder o de la función pública. En nuestros Códigos Penales siempre se ha castiga-
do la corrupción pública, no mediante la tipificación de una sola conducta como
tal, sino mediante la designación de una variedad de actos o comportamientos
llevados a cabo por autoridades y funcionarios (prevaricación, cohecho, malver-
sación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los
funcionarios públicos, abusos en el ejercicio de su función, etc.) tipificados como
1 MARIA CERINA, Giorgio Darío; La insostenible levedad del concepto de corrupción. Una
propuesta desde el Derecho Penal; Tirant lo Blanch, Valencia, 2020; pp. 25, 202-203.
2 OCHOA ROMERO, Roberto A.; «Corrupción. Significado y estrategias internaciona-
les y nacionales para su persecución», en ¿Cómo combatir la corrupción?, coord. por P. Salazar,
F. Ibarra Palafox, Imer B. Flores, Universidad Nacional Autónoma de México, Institutos de
Investigaciones Jurídicas, México, 2018, pp. 205-207.
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una serie de delitos que pueden ser englobados dentro de lo que podemos consi-
derar como corrupción pública.
2. La corrupción privada
Sin embargo, además de perseguir la corrupción pública, en la actualidad
también se trata de perseguir la corrupción privada, a la que se suele denomi-
nar como corrupción entre particulares o corrupción en los negocios. En este
ámbito la corrupción se plantea como una cuestión interna de la organización
de una empresa, o de las relaciones jurídicas surgidas en los negocios y transac-
ciones comerciales de naturaleza privada, regidos por la plena libertad de pactos
y sometidos al principio de la libre autonomía de la voluntad; por eso, la tutela
del mercado a través del Derecho Penal es relativamente reciente. Como pone
de manifiesto CORCOY BIDASOLO, ha sido la consideración del Estado, como
Estado social y democrático de derecho, lo que hace que surjan posicionamientos
intervencionistas para la protección de las empresas, los socios, los consumidores,
etc., y en este contexto se introducen en el Código Penal los delitos contra el mer-
cado y los consumidores, ampliándose a los delitos societarios, contra la propie-
dad intelectual, industrial, protección del mercado de valores, y corrupción en los
negocios, incluyendo la limpieza en las competiciones deportivas. 3
Aunque ya existían una serie de figuras delictivas relativas al mercado y a los
consumidores, la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, introdujo en el Código
Penal, como una de las novedades más destacadas, la Sección 4ª, intitulada “De
la corrupción entre particulares”, dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II
del Código Penal, con un solo artículo, el 286 bis. Mediante esta Ley Orgánica se
produjo la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha
contra la corrupción en el sector privado, y como se indica en su Preámbulo, la
principal idea en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y hones-
ta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administra-
dores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito
de cohecho, porque con estos comportamientos se rompen las reglas del buen
funcionamiento del mercado; e incluyó también, dentro de este delito de “co-
rrupción entre particulares” a las conductas más graves de corrupción en el de-
porte, encaminadas a alterar de manera fraudulenta el resultado de una prueba o
competición profesional. Asimismo, esta Ley Orgánica, teniendo como referente
la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones
con información privilegiada y la manipulación del mercado, llevó a cabo una se-
rie de reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y a los consumido-
res, tipificando la denominada estafa de inversores, castigando también a quienes
3 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; «Problemas político-criminales de la corrupción en
los negocios y compliance», en Estrategias penales y procesales de lucha contra la corrupción; dir. por
Víctor Gómez Martín, Juan Pablo Montiel y Helmut Satzger; Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., Madrid, 2018; pp. 214-215.
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