STS, 3 de Diciembre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Diciembre 2002 |
D. LUIS GIL SUAREZD. MANUEL IGLESIAS CABEROD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. JOSE MARIA BOTANA LOPEZDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEAD. LEONARDO BRIS MONTES
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil dos.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, de una parte por el Procurador Sr. Torres Alvarez, en nombre y representación de D. Lázaro y, de otra, por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DELA MARINA contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2001, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 4187/98, interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 1.998, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela, en autos núm. 240/98, seguidos a instancia de D. Lázaro contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, sobre JUBILACION.
Con fecha 9 de julio de 1998, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela, dicto sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "«Que estimando como estimo la demanda interpuesta por DON Lázaro, contra el Instituto Social de la Marina, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación en el 100% de la base reguladora de ochenta y una mil trescientas veinticinco pesetas (81.325 ptas.) mensuales, con efectos desde el 1 de julio de 1997, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y a pasar por dicha declaración y al abono de la prestación en los términos reconocidos en esta Sentencia».
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «I.-El demandante, nacido el 5 de agosto de 1935, acredita un total de 13.514 días cotizados, habiendo estado afiliado al RGSS desde el 18 de agosto de 1981 hasta el 30 de mayo de 1988, al REA, por cuenta propia, desde el 1 de julio de 1960 hasta el 30 de junio de 1997 y en el REM desde el 27 de junio de 1988 hasta el 25 de junio de 1997 en períodos discontinuos. II.-El actor acredita cotizados en España 10.680 días desde el 1 de agosto de 1963. III.-El actor estuvo embarcado en buques bajo bandera alemana 5.010 días en el período comprendido entre el 9 de agosto de 1961 y el 31 de octubre de 1979. IV.-El señor Lázaro, que a la fecha del hecho causante (30 de junio de 1997) tenía 61 años de edad, acredita 5.010 días embarcados en buques de coeficiente 0,35 (precisamente, los embarques en naves alemanas) y 1.542 días en buques de coeficiente 0,30 (entre el 1 de enero de 1989 y el 22 de marzo de 1993), los que suponen una edad a bonificar de 6,75 años, que unidos a los 61 años de edad real alcanzan los 65 años de edad necesarios para causar la pensión de jubilación conforme a la legislación nacional. V.-Por cotizaciones, el actor tiene derecho al 100% de pensión puesto que, efectivas desde el 1 de agosto de 1963, se constatan en España 10.680 días, más los 9 años y 220 días correspondientes con arreglo a la edad que contaba el 1 de agosto de 1970 y los 6,75 años de edad a bonificar precitados. VI.-La Base Reguladora asciende a ochenta y una mil trescientas veinticinco pesetas (81.325 ptas.) mensuales. VII.-El 21 de julio de 1997, el actor solicitó del ISM la pensión de jubilación con arreglo a los Reglamentos Comunitarios, que le fue reconocida por resolución de 7 de noviembre de 1997 en el 66,56% de "prorrata temporis" sobre el 100% de porcentaje de pensión con arreglo a la Base Reguladora precitada y efectos económicos desde el 1 de julio de 1997. VIII.-Planteada reclamación previa en vía administrativa el 19 de enero de 1998, fue desestimada por resolución de 2 de junio de 1998».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2.001, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Social de la Marina, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Santiago de Compostela, de fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, recaída en autos núm. 240/1998, seguidos a instancia de don Lázaro., en proceso sobre jubilación, frente al citado Instituto recurrente, y con revocación de la misma y desestimación de la demanda, debemos declarar y declaramos que la pensión de jubilación del actor ha de ser reconocida a «prorrata temporis», si bien el porcentaje a cargo de España reconocida por la Entidad Gestora en el 65,56% de una base reguladora de 81.325 pesetas, deberá incrementarse en nueve años y 220 días por aplicación de la escala de abono de años en función de la edad del actor el 10 de agosto de 1970, más 6,75 años de coeficientes reductores, que también deberán tenerse en cuenta al efecto de determinar el porcentaje aplicable".
Por los Procuradores, de una parte, Sr. Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y, de otra, Sr. Torres Alvarez, en nombre y representación de D. Lázaro, formularon recursos de casación para la unificación de doctrina:
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El Instituto Social de la Marina alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la de ésta Sala de 9 de octubre de 2.001. El motivo de casación denunciaba la infracción del artículo 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1.983, en relación con los artículos 1 y siguientes del Decreto 2309/1970, de 23 de julio en relación con el punto 3 del Decreto 2864/74, de 30 de agosto, en relación con los artículos 1.r), 46.2 a) y b) del Reglamento CEE 1408/71 y la Decisión nº 95, de 24 de enero de 1.974, de la Comisión Administrativa relativa a la interpretación del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento (CEE) n1º 1408/71.
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D. Lázaro alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia de 8 de marzo de 2.000. El motivo de casación denunciaba la infracción, por interpretación errónea, del artículo 2 de la Orden de 17 de noviembre de 1.983, que desarrolla el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, sobre reducción de edades mínimas para causar pensión de jubilación en el Régimen Especial del Mar.
Por providencia de fecha 10 de junio de 2.002, se procedió a admitir a trámite los citados recursos, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2.002, en el que tuvo lugar.
1.- El demandante, nacido el 5 de agosto de 1935, solicitó del Instituto Social de la Marina en 21 de julio de 1997, siéndole reconocida por resolución de 7 de noviembre de aquel año, a "prorrata temporis" en cuantía del 66,56 % de una base reguladora de 81.325 pesetas mensuales.
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- Disconforme el actor con el porcentaje y la división de la pensión a prorrata, una vez agotada la vía administrativa, presentó demanda en la que solicitaba el abono del 100% de la misma base reguladora con cargo exclusivo a la Seguridad Social española. Argumentaba que aplicando las reducciones por edad establecidas en el Decreto 2309/1970 de 23 de julio, rebasaba la edad mínima de jubilación, solicitando que se tomara en consideración a estos efectos el tiempo en que estuvo embarcado en buques de nacionalidad alemana. Subsidiariamente, que se le reconociera el 100% de la base y reparto a "prorrata temporis" aplicando, en este caso, las cotizaciones ficticias en razón de su edad el 1 de agosto de 1970.
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- El Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela, al que había correspondido el conocimiento de la demanda, dictó sentencia favorable, acogiendo el primero de los argumentos. Razonaba que, tomando en consideración los servicios prestados en embarcaciones alemanas y españolas, se alcanzaba un tiempo de bonificación de edad de 6,75 años, que, unidos a la edad real del trabajador alcanzaban más de los 65 años establecidos para tener derecho al 100% de la prestación. Acogido el argumento principal, lógicamente se dejó sin estudiar la pretensión subsidiaria.
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- El Instituto Social de la Marina presentó recurso de suplicación que fue acogido favorablemente por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de diciembre de 2.001. Razonaba la Sala de suplicación que para calcular la edad de jubilación, incluyendo la bonificación por prestación de servicios penosos en embarcaciones, sólo debía tomar en consideración los periodos en los que el actor trabajó en barcos españoles, si la pensión debía ser únicamente a cargo de la Seguridad Social Española. Para ser tenidos en cuenta los servicios en embarcaciones alemanas debería hacerse la distribución a prorrata. La segunda cuestión que le había sido planteada a la Sala se refería a las cotizaciones ficticias derivadas de la edad del actor el 1 de agosto de 1.970, cotización ficticia que el Instituto Social de la Marina estimaba no computable. La Sala denegó ésta pretensión estimando que esas cotizaciones corresponden a periodo de la carrera de seguro, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3ª del Decreto 1867/1970, por el que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. En virtud de éstos razonamientos declaraba la pensión del actor con cargo a la Seguridad Social Española del 65,56% de la base reguladora que "deberá incrementarse en 9 años y 220 días por aplicación de la escala de abono de años en función de la edad del actor el 1 de agosto de 1.970, más 6'75 años de coeficientes reductores, que también deberán tenerse en cuenta al efecto de determinar el porcentaje aplicable".
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- Frente a la anterior sentencia han preparado e interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina el actor y el Instituto Social de la Marina. El primero, vuelve a solicitar su pretensión fundamental de que le sean computados, a los efectos del cálculo de edad, los servicios prestados en embarcaciones alemanas, en cuyo caso tendrá derecho pensión del 100% de la base reguladora con cargo a la Seguridad Social Española. El Instituto Social de la Marina impugna el argumento acogido por la Sala de Suplicación, como subsidiario, para que no se tome en consideración a los efectos del cálculo de la indemnización las cotizaciones ficticias, por la edad del trabajador el 1 de agosto de 1.970 (34 años).
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- El demandante propone como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de marzo de 2.000. Contempla ésta resolución un supuesto sustancialmente igual al de autos en el que existían periodos de prestación de servicios en buques de bandera holandesa y la Sala llegaba a la conclusión de que esos servicios habían de ser forzosamente computados a los efectos del cálculo de la edad para lucrar la pensión de jubilación.
El Instituto Social de la Marina invoca la sentencia de ésta Sala de 9 de octubre de 2.001 que contempla un supuesto en el que, en iguales circunstancias al de autos, no se tomaba en consideración la bonificación en función de la edad del beneficiario en agosto de 1.970.
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- En ambos recursos se cumple el requisito del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral de igualdad de situaciones y contradicción de pronunciamientos. Así lo admiten las partes tácitamente en sus escritos de impugnación de recurso y el Ministerio Fiscal en su informe.
Dadas las características del presente litigio y los dos recursos que contra la sentencia de suplicación se formulan, habremos de resolver en primer lugar el planteado por el actor, referido a la pretensión por él ejercitada con carácter principal, pues, su eventual prosperidad, llevaría como consecuencia automáticamente la desestimación del interpuesto por la demandada que se refería a la pretensión subsidiaria que, de prosperar la principal, quedaría sin contenido.
Denuncia en su recurso el demandante la infracción, por interpretación errónea, del mandato del artículo 2 de la Orden de 17 de noviembre de 1.983 que desarrolla el Decreto 2309/1970, de 23 de julio por el que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, censura que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, merece favorable acogida.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre el tema discutido en nuestra sentencia de 21 de enero de 2.002 (Rec. 1175/2001). Sus argumentos han de ser necesariamente reproducidos en el presente supuesto dada la identidad de situaciones. Decíamos allí que "el artículo 2 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, por la que se desarrolla el Decreto 2309/1970, sobre reducción de edades mínimas para causar Pensión de Jubilación en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, establece que "El tiempo servido por marinos españoles a bordo de embarcaciones extranjeras abanderadas en países con los que exista Convenio de Seguridad Social aplicable a los trabajadores del mar, o en otros países, siempre que en este último caso tengan los interesados suscrito Convenio Especial con el Instituto Social de la Marina, será tenido en cuenta a los efectos de reducción de la edad de jubilación en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, si se acreditara el mismo de forma suficiente a juicio de la Entidad gestora.". Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, el precepto es claro cuando otorga el referido derecho a que se compute el tiempo de prestación de servicios en buques de bandera holandesa u otro país con el que exista Convenio en materia de Seguridad Social, a los efectos de calcular el coeficiente de reducción por edad de la pensión de jubilación de los trabajadores del mar que se hayan visto en tal situación, con independencia de que la pensión se haya calculado íntegramente con arreglo a la normativa española, pues lo que hace el precepto es equiparar e estos efectos totalmente el tiempo de servicio en buques españoles y extranjeros, siempre que se den las condiciones que el precepto exige, que en este caso se cumplen a la vista del Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y el Reino de los Países Bajos, en vigor desde 1 de diciembre de 1.974".
Poco importa que en el presente supuesto se trate de servicios prestados en buques de bandera alemana, pues con la República Federal de Alemania también existía el tratado de 4 de diciembre de 1973 (BOE de 28 octubre 1977). La recurrida, en su impugnación alega que ese tratado quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 6 del Reglamento 1408/71 que, según su tesis, sustituyó a todos los tratados bilaterales entre estados miembros. Objeción que hemos de rechazar. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 noviembre 2000, asunto Thelen, ratifica la doctrina establecida en las anteriores sentencias, Naranjo Arjona 1997/203, Thévenon 1995/198 y Grajera, en el sentido de que el precepto invocado no se opone a la aplicación de las disposiciones de un convenio entre estados más favorable, interpretación que es aplicable al presente supuesto.
Implica lo más arriba expuesto que, en el caso que hoy resolvemos, aplicando esa doctrina, el demandante ya rebasaba la edad mínima de jubilación y que por ello tenga derecho al 100% de la prestación con cargo a la Seguridad Social Española, habida cuenta que es hecho conforme que reúne cotizaciones suficientes para ello. En consecuencia procede la estimación del recurso del actor, lo que implica la desestimación del interpuesto por la demandada, al no ser necesaria la aplicación de la pretensión subsidiaria al haber prosperado la principal. Resolviendo el debate planteado en suplicación hemos de desestimar el interpuesto por el Instituto Social de la Marina frente a la sentencia de instancia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Lázaro contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de diciembre de 2.001, anulamos dicha resolución y, resolviendo el debate planteado en suplicación desestimamos el de ésta clase interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela de 9 de julio de 1.998. Desestimamos el recurso de casación interpuesto en nombre y representación del Instituto Social de la Marina contra la dicha sentencia. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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