STS, 21 de Abril de 2006
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2006:3625 |
| Número de Recurso | 758/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil seis.
Visto por Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 758 de 2003, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la entidad Operlevante S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 1 de octubre de 2002, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recuso contencioso-administrativo nº 656 de 1999 , sostenido por la representación procesal de la entidad Operlevante S.A. contra la resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, de fecha 11 de junio de 1999, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución de la propia Secretaría General Técnica, de fecha 27 de abril de 1999, por la que se denegó la concesión de autorización para la explotación de cuarenta y nueve máquinas recreativas, tipo B.
En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la Administración de las Islas Baleares, representada por el Abogado de dicha Comunidad Autónoma.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó, con fecha 1 de octubre de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 656 de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO. Desestimamos el recurso. SEGUNDO. Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida. TERCERO. Sin costas».
Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto de Autonomía, la normativa estatal en materia de juego, en ausencia de normativa autonómica, opera como propia de la Comunidad Autónoma, de modo que ha de estarse aquí a lo previsto en el Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre , que aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar . En cuanto a que la fianza requerida constituyese limitación del derecho constitucional a la libertad de empresa, debe señalarse, ante todo, que la actividad relativa al juego no es una actividad empresarial más. En efecto, la actividad relativa al juego ni se dirige a la realización de funciones de carácter productivo ni carece de interés general, razón por la cual sus condiciones de ejercicio se encuentran rigurosamente reglamentadas por la Ley, en esencia, porque la protección de los usuarios tiene que prevalecer sobre el derecho a la libertad de empresa, con lo que se hace preciso un exhaustivo control administrativo y una regulación pormenorizada de la actividad de los juegos de azar en atención a la entidad del impacto que tienen sobre las economías de un gran sector de la población. El legislador no puede desconocer el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa -artículo 53.1. de la Constitución - pero puede delimitar y regular el derecho, por ejemplo, en atención a lo previsto en los artículos 33.2, 128 y 131 de la Constitución , como también para proteger los derechos de los consumidores -artículo 51 de la Constitución -. La actividad del juego, cuya despenalización fue fruto tanto de la proyección del principio penal de intervención mínima como de la concurrencia de motivos de eficacia, sin embargo, se encuentra sujeta a una intensa intervención administrativa. Pues bien, precisamente de esa sujeción resulta que la actividad empresarial o económica de explotación del juego se vea sometida a un repertorio de limitaciones e intervenciones específicamente diseñadas por el ordenamiento jurídico. Por tanto, sin desconocer el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, el legislador puede modularlo en esta materia porque el juego no es sino actividad económica en la que los intereses más necesitados de protección son los personales, familiares y sociales. En consecuencia, el legislador se encuentra habilitado para la implantación de específicos condicionantes que limiten o impidan el desarrollo de la actividad de que aquí se trata».
También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que: «La fianza es condición habilitante para la explotación de máquinas recreativas, tipo B. Es cuestión pacífica que la actora no sólo no presentó con la solicitud -26 de marzo de 1999- la justificación de tener depositada la fianza en la cantidad suficiente sino que en esa fecha no tenia depositada la fianza habilitante para la explotación cuya autorización solicitaba. Por consiguiente, como no tenía depositada fianza habilitante al tiempo de la solicitud, ésta ya no podía ser concedida porque, incluso con independencia de que se justificase fianza habilitante posterior, esto es, que la actora, tal como sostiene que debía haberse procedido, hubiese sido requerida para que aportase la que aun no tenía cuando efectuó la solicitud -26 de marzo de 1999-, al fin, como quiera que la fianza se anuda a la solicitud, se tendría que considerar que ésta se produjo no cuando se presentó en la Oficina de Correos sino cuando se aportó la justificación de tener depositada fianza en la cantidad suficiente y, fuera cuando fuese que se aportara esa justificación, ya no podía prosperar porque normativamente había sido suspendida la concesión de autorizaciones. En efecto, el mismo día en que la actora presentó la solicitud en la Oficina de Correos, esto es, el viernes 26 de marzo de 1999, casualmente, el Consell de Govem aprobó el Decreto 28/1999, de 26 de marzo , que entró en vigor el domingo siguiente, 28 de marzo de 1999, impidiendo esta norma, en cuanto aquí importa, el otorgamiento de las autorizaciones de instalación de máquinas con premio, tipo B. Cumple, pues, la desestimación del recurso».
Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 23 de enero de 2003, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, representada por el Abogado de dicha Comunidad, y, como recurrente, la entidad Operlevante S.A., representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los demás al del apartado d) de la misma; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución y 216 de la Ley Enjuiciamiento civil , así como la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, al haber omitido el debate acerca de las bases fácticas del recurso, en el que se discutía acerca de la existencia y validez de determinadas fianzas en forma de aval presentadas por la entidad recurrente; el segundo por haber vulnerado la Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución, en relación con el artículo 24.1 de la misma , y el principio de legalidad conectado al anterior de libertad de empresa, ya que la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares carece de Ley que permita imponer una fianza para proceder a la explotación de máquinas recreativas; el tercero por haber infringido la sentencia recurrida los artículos 71, 84 y concordantes de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , relativos a la subsanabilidad de los defectos y plazo de subsanación; y el cuarto por haberse aplicado retroactivamente el Decreto autonómico 28/1999 , pues en la resolución administrativa impugnada nada se decía acerca de la aplicación en el tiempo de este Decreto autonómico, siendo tal cuestión traída a debate por el representante de la Administración demandada, y, en consecuencia, la sentencia se extralimita en el objeto del debate, con lo que incurre en una causa de nulidad de carácter procesal, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que: « 1º Estimando los fundamentos de la casación anteriormente alegados, y en consecuencia, casando y anulando la sentencia impugnada por los motivos procesales o determinantes de las infracciones del Ordenamiento Jurídico anteriormente descritos. 2º Acordando que procede igualmente declarar la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas en el recurso contencioso administrativo; y en definitiva reconociendo el derecho de la sociedad que represento a obtener las 49 autorizaciones de explotación para máquinas recreativas con premio objeto de solicitud el 26 de marzo de 1999. 3º Acordando lo procedente respecto a la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica instada ante el Tribunal Superior de Justicia».
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 23 de septiembre de 2004 , se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 12 de abril de 2005, aduciendo que la sentencia recurrida contiene, después de analizar las pruebas, las declaraciones fácticas necesarias para resolver la cuestión planteada, y así expresa que es cuestión pacífica que la entidad demandante no presentó con la solicitud inicial la justificación de tener depositada la fianza exigible, habiendo declarado la doctrina jurisprudencial que existe habilitación legal suficiente para que la Administración ordene las actividades relacionadas con el juego en virtud de lo establecido por el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero , sin que sea trasladable a tal regulación el principio de libertad de empresa, debiendo distinguirse entre los requisitos de una solicitud y los que deben concurrir en la persona para poder tener un derecho, siendo la fianza una condición habilitante para poder ejercer la explotación de máquinas recreativas tipo B en las proporciones establecidas según el número de las mismas, de modo que no se trata de no haber presentado la justificación de tener depositada la fianza sino que la fianza depositada era insuficiente al momento de la solicitud, sin que el Decreto autonómico 28/1999 tenga eficacia retroactiva, pues, conforme a la Disposición transitoria de dicho Decreto, para que sus normas no sean de aplicación a las solicitudes de autorización de explotación de máquinas recreativas tipo B, se requiere la concurrencia de dos extremos: el primero que las solicitudes hayan tenido entrada en el registro de la Consejería de Economía y Hacienda en fecha anterior a la entrada en vigor del Decreto, y el segundo que actualmente se encuentren en tramitación, con lo que se descartan las solicitudes presentadas en cualquier otro Registro o en oficinas de correos, y en el caso enjuiciado las solicitudes tuvieron entrada en la referida Consejería el día 7 de abril de 1999, pero sin reunir los requisitos necesarios, cual es la fianza, presentando otros documentos, para completar las solicitudes, el día 9 de abril de 1999, con lo que la tramitación se inicia en esta última fecha, pero, en cualquier caso, para mantener la fecha de entrada en el Registro debería haberse tratado de la subsanación de un defecto pero no de la aportación de un requisito habilitante, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se declare ajustada a derecho la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.
Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó el día 5 de abril de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
Se denuncia en el primer motivo de casación la incongruencia omisiva de la sentencia al no concretar las bases fácticas para resolver, vulnerando así lo establecido en los artículos 24 de la Constitución y 216 de la Ley de Enjuiciamiento civil , además de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben.
Este motivo no puede prosperar porque el Tribunal a quo ha declarado en los fundamentos jurídicos de su sentencia aquellos hechos que, como presupuesto fáctico, resultaban necesarios para resolver, de manera que declara la fecha de presentación de la solicitud de autorización de 49 máquinas recreativas tipo B y que en tal fecha no se habían prestado los avales que habilitasen a la entidad recurrente para la explotación de nuevas máquinas recreativas, sin que los hechos, a que alude su representación procesal, acerca de los avales constituidos para explotar otras máquinas recreativas tengan trascendencia alguna, pues lo cierto es que se habían depositado avales para explotar trescientas máquinas recreativas, a pesar de que sólo en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares explotaba más de trescientas, de lo que se hace eco la sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero.
Los hechos referidos se corroboran porque la propia entidad recurrente presentó después nuevos avales, que por las razones expresadas por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico tercero de su sentencia resultaron inoperantes al haber entrado en vigor el día 28 de marzo de 1999 el Decreto 28/1999, de 26 de marzo , que impedía el otorgamiento de autorizaciones de instalación de máquinas recreativas tipo B.
En el segundo motivo se achaca a la Sala sentenciadora la vulneración del artículo 38 de la Constitución, en relación con el artículo 24.1 de la misma , y el principio de legalidad, ya que la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares carece de norma habilitante para exigir la presentación de avales con el fín de autorizar la explotación de máquinas recreativas.
A esta cuestión dio cumplida respuesta la Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, que damos por reproducido, añadiendo nosotros que las Administraciones Públicas competentes en la materia, en ausencia de normas autonómicas, han de aplicar el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre , que, a su vez, tiene cobertura en el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, y en la Ley 34/1987, de 26 de diciembre , y en el artículo 46.1 de dicho Reglamento se establece que «las empresas operadoras de máquinas de tipo «B» vendrán obligadas a constituir en la Caja General de Depósitos una fianza adicional a la prevista en el art. 28.2, y con sujeción a las demás normas del mismo precepto, por el importe que resulte de la aplicación de la escala siguiente, cuya cuantía deberá mantenerse actualizada, según las autorizaciones de explotación que tuvieran vigentes: hasta 50 máquinas: 5.000.000 de pesetas; hasta 100 máquinas: 10.000.000 de pesetas; hasta 300 máquinas: 30.000.000 de pesetas; hasta 1.000 máquinas: 100.000.000 de pesetas; más de 1.000 máquinas: 10.000.000 de pesetas adicionales por cada 100 máquinas o fracción».
Asegura la representación procesal de la entidad recurrente en el tercer motivo de casación que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto por los artículos 71 y 84 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , al no haberse conferido por la Administración a la empresa solicitante de la autorización de explotación de las máquinas recreativas un plazo para subsanar el defecto de presentación de avales.
Este motivo debe ser rechazado al igual que los anteriores porque, como con todo acierto se expresa por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, la fianza exigible para la explotación de máquinas recreativas constituye una condición habilitante, de manera que su presentación ulterior no subsana el defecto de tal requisito.
Cuestión distinta es que la fianza estuviese constituída oportunamente y no se hubiese acreditado su existencia, en cuyo caso este defecto de justificación hubiera podido subsanarse.
Cuando, después, la empresa peticionaria de la autorización prestó las fianzas necesarias ya no era posible concederla porque había entrado en vigor una norma que lo impedía.
Finalmente, en el cuarto motivo de casación, se asegura que el Decreto autonómico 28/1999, de 26 de marzo , se ha aplicado retroactivamente a una solicitud de autorización de máquinas recreativas presentada con fecha 26 de marzo de 1999, pues aquella disposición entró en vigor el día 28 de marzo del mismo año.
El carácter habilitante de la fianza, al que antes hemos aludido, impide apreciar la aplicación retroactiva del referido Decreto, dado que, según manifestación de la propia recurrente en el hecho quinto de la demanda, hasta el 6 de mayo de 1999 no se depositaron las fianzas exigibles, de manera que, cuando esto sucedió, ya estaba en vigor ese Decreto autonómico que impedía otorgar autorizaciones de instalación de máquinas tipo B, y, por consiguiente, el último motivo de casación tampoco puede prosperar, razón por la que huelga cualquier consideración relativa a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, al ser el acto administrativo impugnado ajustado a derecho.
La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares al oponerse a dicho recurso.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional .
Que, con desestimación de los cuatro motivos de casación al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la entidad Operlevante S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 1 de octubre de 2002, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recuso contencioso-administrativo nº 656 de 1999 , con imposición a la referida entidad recurrente Operlevante S.A. de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, de tres mil euros.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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