STS, 7 de Noviembre de 2006
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2006:6880 |
| Número de Recurso | 3991/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil seis.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 3991/2003 interpuesto por la entidad AUTOMÁTICOS ORENES, S. L., representada por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y asistida de Letrado, siendo parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, asistida por el Letrado de sus servicios jurídicos; contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 655/1999, sobre denegación de autorización de máquinas recreativas.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso número 655/1999, promovido por la entidad AUTOMÁTICOS ORENES,
S. L. y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, sobre denegación de autorización de máquinas recreativas.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.-
DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.
DECLARAMOS adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los CONFIRMAMOS.
No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de AUTOMÁTICOS ORENES, S. L. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de mayo de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de junio de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia: "1.- Estimando los fundamentos de la casación anteriormente alegados, y en consecuencia, casando y anulando la sentencia impugnada por los motivos procesales o determinantes de las infracciones del Ordenamiento Jurídico anteriormente descritos.
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- Acordando que procede igualmente declarar la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas en el recurso contencioso administrativo; y en definitiva reconociendo el derecho de la sociedad que represento a obtener las 220 autorizaciones de explotación para máquinas recreativas con premio objeto de solicitud el 26 de Marzo de 1999.
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- Acordando lo procedente respecto a la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica instada ante el Tribunal Superior de Justicia".
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 2 de diciembre de 2004, ordenándose también, por providencia de 2 de febrero de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en escrito presentado en fecha 12 de abril de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "desestimándolo íntegramente y declarando ajustada a Derecho la Sentencia, confirmándola en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la recurrente por imperativo legal".
Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de octubre de 2006, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares dictó en fecha de 28 de febrero de 2003, en el recuso contencioso-administrativo nº 655 de 1999, por medio de la cual se estimó el formulado por la representación procesal de la entidad AUTOMÁTICOS ORENES, S. L. contra la Resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, de fecha 11 de junio de 1999, desestimatoria del recurso de reposición deducido por la propia recurrente contra la anterior Resolución de la propia Secretaría General Técnica, de fecha 26 de abril de 1999, por la que se denegó la concesión de autorización para la explotación de 220 máquinas recreativas, tipo B.
Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, anulando el Acuerdo impugnado denegatorio de la concesión solicitada con base en las siguientes argumentaciones:
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"Conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto de Autonomía, la normativa estatal en materia de juego, en ausencia de normativa autonómica, opera como propia --- y no supletoria--- de la Comunidad Autónoma, de modo que debe tenerse en cuanta el Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre
, que aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar.
Pues bien, en relación a la primera de las argumentaciones de impugnación esgrimidas por la parte actora, y en concreto, que la fianza requerida constituyese limitación del derecho constitucional a la libertad de empresa, debe indicarse, ante todo, que la actividad relativa al juego no es una actividad empresarial más. En efecto, la actividad relativa al juego ni se dirige a la realización de funciones de carácter productivo ni carece de interés general, razón por la cual sus condiciones de ejercicio se encuentran rigurosamente reglamentadas por la Ley, en esencia, porque la protección de los usuarios tiene que prevalecer sobre el derecho a la libertad de empresa, con lo que se hace preciso un exhaustivo control administrativo y una regulación pormenorizada de la actividad de los juegos de azar en atención a la entidad del impacto que tienen sobre las economías de un gran sector de la población.
El legislador no puede desconocer el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa --- artículo
53.1. de la Constitución --- pero puede delimitar y regular el derecho, por ejemplo, en atención a lo previsto en los artículos 33.2, 128 y 131 de la Constitución, como también para proteger los derechos de los consumidores ---artículo 51 de la Constituci ón---.
La actividad del juego, cuya despenalización fue fruto de la proyección del principio penal de intervención mínima como de la concurrencia de motivos de eficacia, sin embargo, se encuentra sujeta a una intensa intervención administrativa. Pues bien, precisamente de esa sujeción resulta que la actividad empresarial o económica de explotación del juego se ve sometida a un repertorio de limitaciones e intervenciones específicamente diseñadas por el ordenamiento jurídico. Por tanto, sin desconocer el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, el legislador puede modularlo en esta materia porque el juego no es sino actividad económica en la que los intereses más necesitados de protección son los personales, familiares y sociales. En consecuencia, el legislador se encuentra habilitado para la implantación de específicos condicionantes que limiten o impidan el desarrollo de la actividad de que aquí se trata".
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"La fianza es condición habilitante para la explotación de máquinas recreativas, tipo B.
Del expediente administrativo y de lo alegado por las partes, queda acreditado que en la fecha de la solicitud ---26 de marzo de 1999--- no se presentó la justificación de tener depositada la fianza en la cantidad suficiente sino que en esa fecha no tenia depositada la fianza habilitante para la explotación cuya autorización solicitaba, reconociendo incluso, al interponer el recurso de reposición que, en fecha de 6 de mayo de 1999, se había depositado fianza en el Banco Santander Central Hispano S. A., por importe de otros 150.000.000 pesetas, a favor de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma.
En consecuencia, como no tenía depositada fianza habilitante al tiempo de la solicitud, ésta ya no podía ser concedida porque, incluso con independencia de que se justificase, como se hizo, fianza habilitante posterior, esto es, que la actora, tal como sostiene que debía haberse procedido, hubiese sido requerida para que aportase la que aun no tenía cuando efectuó la solicitud, se tendría que considerar que ésta se produjo no cuando se presentó en la Oficina de Correos, sino cuando se aportó la justificación de tener depositada fianza en la cantidad suficiente, y fuera cuando fuese que se aportara esa justificación, ya no podía prosperar porque normativamente había sido suspendida la concesión de autorizaciones.
En efecto, el mismo día en que la actora presentó la solicitud en la Oficina de Correos, esto es, el viernes 26 de marzo de 1999, casualmente, el Consell de Govem aprobó el Decreto 28/1999, de 26 de marzo, que entró en vigor el domingo siguiente, 28 de marzo de 1999, impidiendo esta norma, en cuanto aquí importa, el otorgamiento de las autorizaciones de instalación de máquinas con premio, tipo B.
Por otra parte, y a mayor abundamiento, no cabe olvidar que la actora, completó la solicitud formulada con la entrega de otra documentación necesaria, en fecha posterior, es decir, cuando ya había entrado en vigor el Decreto autonómico. Procede pues, la desestimación del recurso".
Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de casación la entidad AUTOMÁTICOS ORENES, S. L. en el que se esgrimen cuatro motivos de impugnación, articulados, el primero, tercero y cuarto al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, y, el segundo, al amparo del artículo 88.1, apartado d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, aunque también el tercero, de forma subsidiaria, lo formula también por esta segunda vía.
De conformidad con los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad henos de proceder a reproducir la doctrina establecida en nuestra STS de 21 de abril de 2006 (RC 758/2003 ), cuyas circunstancias son coincidentes con las de autos.
Se denuncia en el primer motivo de casación la incongruencia omisiva de la sentencia al no concretar las bases fácticas para resolver, vulnerando así lo establecido en los artículos 24 de la Constitución y 216 de la Ley de Enjuiciamiento civil, además de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben.
Este motivo no puede prosperar porque el Tribunal a quo ha declarado en los fundamentos jurídicos de su sentencia aquellos hechos que, como presupuesto fáctico, resultaban necesarios para resolver, de manera que declara la fecha de presentación de la solicitud de autorización de 220 máquinas recreativas tipo B y que en tal fecha no se habían prestado los avales que habilitasen a la entidad recurrente para la explotación de nuevas máquinas recreativas, sin que los hechos, a que alude su representación procesal, acerca de los avales constituidos para explotar otras máquinas recreativas tengan trascendencia alguna, pues lo cierto es que se habían depositado avales en la Comisión Nacional del Juego para explotar mil quinientas máquinas recreativas tipo B, a pesar de que entre la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y la de Murcia explotaba más de dos mil, de lo que se hace eco la sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero.
Los hechos referidos se corroboran porque la propia entidad recurrente presentó después nuevos avales, que por las razones expresadas por el Tribunal a quo en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia resultaron inoperantes al haber entrado en vigor el día 28 de marzo de 1999 el Decreto 28/1999, de 26 de marzo, que impedía el otorgamiento de autorizaciones de instalación de máquinas recreativas tipo B.
En el segundo motivo se achaca a la Sala sentenciadora la vulneración del artículo 38 de la Constitución Española, en relación con el artículo 24.1 de la misma, y el principio de legalidad, ya que la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares carece de norma habilitante para exigir la presentación de avales con el fin de autorizar la explotación de máquinas recreativas.
A esta cuestión dio cumplida respuesta la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, transcrito en el anterior Fundamento Segundo de esta nuestra, que damos por reproducido, añadiendo nosotros que las Administraciones Públicas competentes en la materia, en ausencia de normas autonómicas, han de aplicar el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, aprobado por Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre, que, a su vez, tiene cobertura en el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, y en la Ley 34/1987, de 26 de diciembre, y en el artículo 46.1 de dicho Reglamento se establece que "las empresas operadoras de máquinas de tipo B vendrán obligadas a constituir en la Caja General de Depósitos una fianza adicional a la prevista en el art. 28.2, y con sujeción a las demás normas del mismo precepto, por el importe que resulte de la aplicación de la escala siguiente, cuya cuantía deberá mantenerse actualizada, según las autorizaciones de explotación que tuvieran vigentes: hasta 50 máquinas: 5.000.000 de pesetas; hasta 100 máquinas: 10.000.000 de pesetas; hasta 300 máquinas: 30.000.000 de pesetas; hasta
1.000 máquinas: 100.000.000 de pesetas; más de 1.000 máquinas: 10.000.000 de pesetas adicionales por cada 100 máquinas o fracción".
Asegura la representación procesal de la entidad recurrente en el tercer motivo de casación que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto por los artículos 71 y 84 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, al no haberse conferido por la Administración a la empresa solicitante de la autorización de explotación de las máquinas recreativas un plazo para subsanar el defecto de presentación de avales.
Este motivo debe ser rechazado al igual que los anteriores porque, como con todo acierto se expresa por la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, la fianza exigible para la explotación de máquinas recreativas constituye una condición habilitante, de manera que su presentación ulterior no subsana el defecto de tal requisito.
Cuestión distinta es que la fianza estuviese constituida oportunamente y no se hubiese acreditado su existencia, en cuyo caso este defecto de justificación hubiera podido subsanarse.
Cuando, después, la empresa peticionaria de la autorización prestó las fianzas necesarias ya no era posible concederla porque había entrado en vigor una norma que lo impedía.
Finalmente, en el cuarto motivo de casación, se asegura que el Decreto autonómico 28/1999, de 26 de marzo, se ha aplicado retroactivamente a una solicitud de autorización de máquinas recreativas presentada con fecha 26 de marzo de 1999, pues aquella disposición entró en vigor el día 28 de marzo del mismo año.
El carácter habilitante de la fianza, al que antes hemos aludido, impide apreciar la aplicación retroactiva del referido Decreto, dado que, según manifestación de la propia recurrente en el hecho quinto de la demanda, hasta el 6 de mayo de 1999 no se depositaron las fianzas exigibles, de manera que, cuando esto sucedió, ya estaba en vigor ese Decreto autonómico que impedía otorgar autorizaciones de instalación de máquinas tipo B, y, por consiguiente, el último motivo de casación tampoco puede prosperar, razón por la que huelga cualquier consideración relativa a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, al ser el acto administrativo impugnado ajustado a derecho.
La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad ---en gran medida repetitiva--- desplegada por el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares al oponerse a dicho recurso.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional .
Que debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad AUTOMÁTICOS ORENES, S. A. contra la sentencia dictada, con fecha 28 de febrero de 2003, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recuso contenciosoadministrativo nº 655 de 1999, con imposición a la referida entidad recurrente de las costas procesales causadas en los términos expresados.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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STSJ Galicia 63/2021, 3 de Febrero de 2021
...requerimiento. Esta es la tesis que el Tribunal Supremo mantiene en sentencia STS, Contencioso sección 5 del 07 de noviembre de 2006 ( ROJ: STS 6880/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6880 ) Recurso: 3991/2003 ...".SEXTO.- Asegura la representación procesal de la entidad recurrente en el tercer motivo ......
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