STS, 12 de Marzo de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 12 Marzo 2003 |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4164/98, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de don Jose Antonio , contra la sentencia, de fecha 23 de marzo de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2192/95, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 30 de noviembre de 1994, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, por el que se deniega autorización de apertura de oficina de farmacia en los Ogíjares (Granada) solicitada al amparo del artículo 3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunal don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, y doña María Antonieta , representada por el Procurador de los Tribunales don José Fernández-Rubio Martínez.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2192/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia, con fecha 23 de marzo de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1.- Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Antonio Rico Aparicio, en nombre de D. Jose Antonio , contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, adoptado en la reunión de 30 de Noviembre de 1994, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de 30 de junio del mismo año, por el que se denegó autorización para la apertura de nueva Oficina de Farmacia en los Ogíjares (Granada) solicitada al amparo de lo establecido en el artículo 3º.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de Abril; y en consecuencia confirmando los actos impugnados se condena a la Administración demandada a que devuelva al recurrente las cantidades ingresadas por la tramitación del expediente y la interposición del recurso de alzada. 2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Jose Antonio se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 20 de mayo de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria del mismo por los motivos alegados o por alguno de ellos, que case, en consecuencia, la recurrida; y, a continuación resuelva sobre lo solicitado y fundamentado en los mismos o por el que corresponda, todo ello conforme a lo establecido en el supuesto 3º del artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción; declarando, por tanto, no estar ajustado a Derecho el acto recurrido y el derecho del recurrente a la apertura de nueva oficia de farmacia en el municipio de Los Ogíjares (Granada) al amparo del artículo 3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 17 de junio de 1999, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Jose Antonio contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, confirmando ésta y condenando en costas al recurrente.
Asimismo, la representación procesal de doña María Antonieta , por medio de escrito presentado el 7 de julio de 1999, formalizó su oposición al recurso interesando sentencia desestimatoria de dicho recurso y confirmatoria de la sentencia objeto del mismo.
Por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 4 de marzo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se basa en tres motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley 1071992, de 30 de abril (LJ, en adelante).
El primero es por falta de aplicación de las normas jurisprudenciales sobre valoración de las pruebas relativas a la población flotante, con infracción de los artículo 3 y 4 del Código Civil y del artículo 24 de la Constitución.
El segundo motivo es por infracción del artículo 3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril, en el sentido en que es interpretado por la jurisprudencia, que también se considera infringida.
Y, el tercero, "por infracción, por falta de aplicación, del artículo 1 de la Directiva 85/432 de la CEE (hoy UE) de fecha 16 de septiembre de 1985, así como [de] la Directiva 85/433, de la misma fecha que complementa la anterior, y la doctrina jurisprudencial que las interpretan y analizan" (sic).
A través del primero de los enunciados motivos se nos presenta en casación un tema relacionado con la prueba, que como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, dada la naturaleza extraordinaria de este recurso. Tales temas son: a) la infracción del artículo 1214 del CC (en la actualidad derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC en adelante, Ley 1/2000, de 7 de enero), que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba (en la actualidad contenidas en el artículo 217 de dicha LEC/2000), invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con indefensión de la parte, cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio, en concreto, que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada (SSTS 12 de julio de 1999, 6 y 17 de julio de 1998, 12 de julio, 2 de noviembre y 15 de diciembre de 1999, 19 de marzo y 2 de julio de 2001, por sólo citar algunas de las más recientes).
Y, además, en relación concreta con la válida utilización de la prueba de presunciones deben tenerse en cuenta los siguientes criterios generales acuñados también por la jurisprudencia de esta Sala, según los cuales es necesario que concurran los siguientes requisitos: que aparezcan acreditados los hechos constitutivos del indicio o hecho base; que exista una relación lógica precisa entre tales hechos y la consecuencia extraída; y que esté presente el razonamiento deductivo que lleva al resultado de considerar probado o no el presupuesto fáctico contemplado en la norma para la aplicación de su consecuencia jurídica -como, por cierto, exige ahora de manera expresa el artículo 386.1 LEC/2000, párrafo segundo al señalar que "en la sentencia en la que se aplique el párrafo anterior [las presunciones judiciales] deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción"-. O, en otros términos, como señalan tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional, en la prueba de presunciones hay un elemento o dato objetivo, que es el constituido por el hecho base que ha de estar suficientemente acreditado. De él parte la inferencia, la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, que será tanto más rectamente entendida cuanto más coherente y razonable aparezca el camino de la inferencia. Se habla, en este sentido, de rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad y de la arbitrariedad como límites a la valoración de la presunción como prueba que pueden hacerse valer en casación (Cfr. STS. de 19 de marzo de 2001).
En el presente recurso, el motivo que se analiza se razona señalando que no se trata de revisar la valoración efectuada del material probatorio obrante en autos, sino de que no se ha tenido en cuenta material probatorio que consta en autos inaplicando las normas jurisprudenciales sobre la prueba relativa a la población flotante, con cita de nuestras sentencias de 23 de julio de 1996, 16 de julio y 15 de diciembre de 1997.
Y, a tal efecto, la parte recurrente señala:
-
Hay constancia en autos de una certificación del Secretario del Ayuntamiento de los Ogíjares, por la que se acredita que la población censada, exclusivamente, es de 6.120 habitantes a primeros de enero de 1994, sobre el que no se hace referencia alguna en la sentencia.
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Obra un informe del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de los Ogíjares sobre la existencia en el municipio de una población flotante de 9.000 personas, respecto al cual dicha sentencia se limita a decir que prescinde de dicha cifra "por no sustentarse sobre unas bases contrastables".
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La sentencia contempla certificaciones sobre los contadores de luz y de agua que, sin embargo, no toma en consideración porque "[...]no se ha especificado cuanto de dichos contadores pertenecen a contadores industriales o mercantiles y cuantos a viviendas, dato imprescindible para efectuar el cómputo". Cuando, sin embargo, se aportó en período de prueba, copia de certificación del Secretario Interventor del Ayuntamiento que acredita que los abonados a consumo de "agua doméstica", correspondiente al segundo trimestre de 1993, son 2.447, y los abonados a ese mismo consumo doméstico de agua en el cuarto trimestre de 1994 son 2.822.
El número de habitantes censados acreditados por la certificación a que se refiere la parte recurrente no es suficiente para estimar procedente la apertura de oficina de farmacia debatida conforme a la regla general del artículo 3.1 del RD 909/1978, pues como afirma la sentencia de instancia, según la interpretación de esta Sala, no autoriza tal apertura la fracción que no llega a los cuatro mil habitantes que constituye la ratio o proporción por oficina de farmacia que establece la indicada norma.
La cuestión, por tanto, que se erige en decisiva es la determinación de la población de hecho que, por la propia naturaleza de dicha población, ha de ser siempre aproximada o estimativa, y para la que resulta casi imprescindible la utilización de las presunciones, cuya apreciación corresponde al Tribunal de instancia, aunque con sujeción a los criterios anteriormente expuestos.
En el presente supuesto, el Tribunal a quo niega verosimilitud a una prueba de los habitantes de hecho que puede considerarse directa, el informe del Alcalde, haciendo explícita la razón de su valoración: "por no sustentarse sobre unas bases contrastables". Y pone, asimismo, de manifiesto por qué el número de contadores de luz (2862) y de agua (2698) no le sirve para tener por acreditado que el número de habitantes sobrepasaba los 8.000: "ya que no se ha especificado cuantos de dichos contadores pertenecen a establecimientos industriales o mercantiles y cuantos a vivienda, dato este imprescindible para efectuar el cálculo[...]".
Pues bien, en relación con el citado informe del Alcalde no parece objetable la afirmación contenida en la sentencia que se impugna, pues, como ha señalado esta Sala es al Tribunal de instancia a quien corresponde su inmediata ponderación, y la necesidad de que tal clase de informe suministre los datos en que se basa no sólo no es contraria a la lógica, sino que, por el contrario, es exigencia idónea para valorar o aquilatar su verosimilitud o credibilidad respecto de la cifra de habitantes de hecho que señala. Esto es constituye una exigencia adecuada tanto para lograr la convicción del Juzgador, formada sobre una base crítica y ponderada, como, incluso, para hacer posible las alegaciones en contra de la parte procesal a quien pueda perjudicar el contenido del informe.
Sin embargo, ha de darse la razón a la parte recurrente cuando advierte de la contradicción de nuestra doctrina en el razonamiento utilizado por el Tribunal de instancia respecto a la prueba de presunciones que refleja la propia sentencia impugnada. En efecto, no sólo el número de contadores de suministro de luz y de agua es un dato indiciario de constante utilización por nuestra jurisprudencia para acreditar la población de hecho, sino que también se encuentra en dicha jurisprudencia un criterio consolidado para llegar a la determinación aproximada de los suministros que corresponden a establecimientos industriales o mercantiles y que se fija, como regla general en una cuarta parte de los existentes, salvo la concurrencia de circunstancias particulares en la zona considerada. Se trata de una estimación convencional, si se quiere, acrisolada en la doctrina de esta Sala, de la que el Tribunal de instancia puede, sin duda, disentir como Tribunal al que corresponde valorar la prueba, pero expresando la razón por la que no sigue la expresada regla y sin que para ello baste la afirmación casi apodíctica de que no se han especificado los contadores pertenecientes a establecimientos industriales o mercantiles.
Los razonamientos expuestos justifican que se acoja el primero de los motivos de casación formulados y que, sin necesidad de analizar los dos restantes, se estime el recurso de casación y que, conforme al artículo 102.1.3º LJ, asumiendo la plenitud de jurisdicción, resolvamos los procedente dentro de los términos del debate procesal.
La controversia suscitada en la instancia gira en torno a si la población de derecho más la población de hecho del municipio de Ogíjares, en el momento de la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia, en enero de 1994, alcanzaba los 8.000 habitantes, pues de ser así procedería la apertura de una segunda oficina de farmacia para mantener la ratio de una por cada 4.000 habitantes, ya que entonces existía abierta una sóla oficina de farmacia.
Para la determinación de la indicada población, además de las ya mencionadas pruebas ha de tenerse en cuenta una certificación del Secretario Interventor obrante en los autos, según el cual "examinado el Padrón Municipal de Bienes Inmuebles correspondiente al año 1994 resulta que el número de titulares es de 3.012".
Pues bien, no la absoluta certeza sobre la cifra de los habitantes de hecho pero sí la conclusión estimativa, que parece ser consustancial a esta clase de población, sobre la base de los indicados medios de prueba, utilizando los datos que reflejan como indicios o hechos base, es que puede presumirse la población de hecho necesaria para llegar, en la indicada fecha, a los 8.000 habitantes, sumada aquella a la población de derecho, de acuerdo con las reglas utilizadas por la Jurisprudencia para el cómputo.
A esta misma conclusión, en relación con fecha próxima a la ahora contemplada, llegamos en la sentencia de fecha 11 de marzo pasado dictada en el recurso de casación 3176/1997 seguido precisamente a instancia del mismo recurrente. Pero, sin embargo, ya entonces tuvimos en cuenta la existencia de una autorización a favor de otra solicitante en un expediente anterior para la misma población y por el mismo concepto contemplado en el artículo 3.1 (norma general) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril -según se deduce de la sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2002- por lo que fue parcial la estimación de dicho recurso. En éste se impugnaba sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia recaída en recurso contencioso administrativo interpuesto frente acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en la reunión de los días 16 y 17 de febrero de 1994, desestimatorio del recurso de alzada formulado por el recurrente contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 26 de octubre de 1993, denegatorio de la autorización solicitada al amparo del artículo 3.1 del R.D. 909/1978 para apertura de oficina de farmacia en Los Ogíjares.
Carece, por tanto, de verdadero objeto este recurso, pues ya hemos declarado, respecto a fechas próximas y al mismo número de habitantes, el derecho de apertura de una oficina de farmacia en los Ogíjares (Granada), solicitada al amparo del indicado precepto reglamentario, correspondiente a una población de 8.000 habitantes, el cual sólo corresponderá al recurrente si no se pudiera dar efectividad a la autorización concedida al amparo de la sentencia de 8 de febrero de 2002 (recurso 7046/1996) y no existe otro peticionario con mejor derecho.
No procede imponer las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes, sino que cada una de ellas ha de satisfacer las causadas a su instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y con la autoridad que nos confiere la Constitución.
Que acogiendo el primero de los motivos de casación formulado, y sin necesidad de analizar los dos restantes, debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Antonio , contra la sentencia, de fecha 23 de marzo de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2192/95. Sentencia que casamos y anulamos. Y, sin embargo, declaramos sin objeto el recurso contencioso- administrativo interpuesto en su día contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 30 de noviembre de 1994, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, puesto que ya hemos declarado el derecho a la apertura de una oficina de farmacia en los Ogíjares (Granada), solicitada al amparo del indicado precepto reglamentario, correspondiente a una población de 8.000 habitantes, el cual sólo corresponderá al recurrente si no se pudiera dar efectividad a la autorización concedida al amparo de la sentencia de 8 de febrero de 2002 (recurso 7046/1996) y no existe otro peticionario con mejor derecho.
No procede imponer expresamente las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes, sino que cada una de ellas ha de satisfacer las causadas a su instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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