La atribución judicial del uso inscrita frente a procedimientos de ejecución sobre la vivienda habitual
| Autor | María del Mar Manzano Fernández |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho y CC.EE.. Universidad de Córdoba |
| Páginas | 907-934 |
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La cuestión que pretende estudiar este trabajo se me plantea a la luz de las continuas noticias en los medios de comunicación sobre la controversia que se plantea entre los titulares de hipotecas en proceso de ejecución, que mantienen la necesidad de una normativa que permita aplicar la figura de la dación en pago para saldar la deuda contraída con la entidad financiera, y no el pago de la cantidad líquida por la que se suscribió el préstamo para financiar la adquisición de la vivienda.
En la práctica, es seguro que la mayoría de estos procedimientos de ejecución recaen sobre la vivienda habitual de la familia y, posiblemente, en otros muchos casos el uso de esta se encuentra atribuido judicialmente a uno de los excónyuges como consecuencia de un proceso de nulidad, separación o divorcio. Pero también es cierto que esta hipoteca posiblemente se constituyó con carácter previo a la disolución del matrimonio 1 y a la atribución del uso, por lo que se requirió el consentimiento de ambos cónyuges como requisito sine qua non para su validez y, puesto que se trata de un derecho real de garantía de inscripción constitutiva que, por tanto, no nace ni respecto de las partes ni de terceros sino desde su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque posteriormente conste en el Registro la inscripción de la atribución judicial del uso, el principio de prioridad que informa el sistema español de Registro público de la propiedad inmueble dicta una norma que además de ser un premio a la diligencia, responde a la exigencia de poner orden en el caos que inevitablemente acabaría estallando en la cadena de producción de títulos inscribibles contradictorios 2. El tiempo es el árbitro que va a decidir cuál
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de los derechos que mutuamente se estorban va a prevalecer o se va a colocar antes si los varios derechos son compatibles.
Por tanto, en tesis general, inscrita antes la hipoteca, la atribución judicial del uso de la vivienda habitual que accede al Registro con posterioridad decae ante la ejecución forzosa del bien derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria. El adjudicatario del bien, tras la correspondiente subasta, recibe el bien libre de todas las cargas posteriores a la fecha de constitución de la hipoteca, por lo que este supuesto no plantea ningún problema de posible colisión de derechos contradictorios. Como ha señalado el Tribunal Supremo: «ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas... No pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que, por otra parte, había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial» (STS de 8 de octubre de 2010) 3.
Ello no obsta a que, de acuerdo con las normas del Derecho Procesal, el ocupante del inmueble, en virtud de esta atribución de uso, deba tener participación en el procedimiento de ejecución. La Exposición de Motivos de la LEC señala en este punto que: «...En relación con la subsistencia y cancelación de cargas se ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y cancelación de las posteriores, deduciendo del avalúo el importe de las cargas subsistentes para determinar el valor por el que los inmuebles deben salir a subasta». En cuanto al régimen de audiencia y desalojo de los ocupantes, la Ley procura que en el proceso de ejecución se pueda tener noticia de su existencia.
Regula también un breve incidente que permite desalojar inmediatamente a quienes puedan ser considerados «ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Concretamente, el artículo 661.1 LEC regula la «Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria en el anuncio de la subasta». Establece que ante la constancia de la existencia de personas distintas del ejecutado inmueble, el tribunal les debe de comunicar de oficio la existencia de ejecución a fin de que justifiquen su situación, de tal manera que ello ha de constar en el anuncio de la subasta. Este precepto cumple con la finalidad: de una parte, de proteger a los ocupantes para que puedan hacer constar su oposición dándola a conocer a los interesados en la adquisición del inmueble a los que, de otro lado, busca proteger la ley para
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que puedan valorar si les interesa participar en la misma o el precio a ofrecer por el inmueble.
En este sentido surge la pregunta de qué ocurre si el procedimiento de ejecución deriva, no de la fase liquidatoria de una hipoteca, sino de un embargo de la vivienda. Y, más concretamente, cuando el uso de tal vivienda embargada ha sido atribuido judicialmente a uno de los cónyuges tras un proceso de disolución del vínculo conyugal.
Dos pueden ser las situaciones posibles:
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Anotación del embargo con carácter anterior y preferente a la inscripción de la atribución judicial del uso de la vivienda habitual.
Si la anotación de embargo resulta practicada antes de la inscripción del derecho de uso, entiendo que este decae ante la adjudicación en subasta derivada de la anotación de embargo. El TS ha señalado, en sentencia de 4 de diciembre de 2000 4, que esto será así siempre que el rematante haya obrado de buena fe, es decir, que no conocía antes de la subasta la adjudicación del uso. En el supuesto de referencia, probado que conocía la atribución del uso, el TS acuerda la venta en pública subasta de la finca, repartiéndose el precio entre adjudicatario y demandada por partes iguales.
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Anotación del embargo con posterioridad a la inscripción de la atribución judicial del uso de la vivienda habitual.
Aplicando en su literalidad el principio de prioridad, podría concluirse que estando inscrito el uso, este debería resultar protegido frente al adquirente posterior en una venta forzosa. Es decir, el rematante adquiriría la vivienda con la carga del uso que, por ser un hipotético derecho real anterior y preferente inscrito con anterioridad, no puede ser barrido por la anotación del embargo y ejecución del mismo en un momento posterior. Sin embargo, creo que no es así.
Es aquí donde se plantea el problema.
Conviene determinar si, efectivamente, la atribución de uso constituye un verdadero derecho real o si, por el contrario, se trata de una mera situación posesoria caracterizada por su temporalidad que el Juez crea de acuerdo a una serie de circunstancias, y que puede tener acceso al Registro.
Llegar a una u otra conclusión daría lugar a soluciones distintas al supuesto objeto de este trabajo.
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El TS no mantenía una doctrina uniforme: a) Derecho real (STS de 20 de mayo de 1993) 5, pero hay que atribuirle las características del uso conforme a los artículos 523 y siguientes del Código Civil. b) Derecho oponible erga omnes, pero no derecho real (STS de 31 de diciembre de 1994) 6. c) Derecho de naturaleza sui generis (STS de 11 de diciembre de 1992) 7. d) Derecho no real (STS de 29 de abril de 1994) 8, que se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a los cónyuges.
Sin embargo, más recientemente, y tras numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales y del propio Tribunal Supremo, vacilante 9 en cuanto a la naturaleza del derecho de uso, el Alto Tribunal ha venido a unificar la Jurisprudencia anterior, evitando de esta forma la interposición de recursos de casación sobre la materia alegando como motivos la existencia de sentencias contradictorias aportadas en alegación del interés casacional. Así, en la de 18 de enero de 2010 10 se afirma con rotundidad, en su Fundamento de Derecho sexto que: «De la naturaleza del derecho de uso se va a deducir una importante conclusión: el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la...
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