STS 1092/2005, 23 de Septiembre de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:5534 |
| Número de Recurso | 848/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1092/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
CARLOS GRANADOS PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cinco.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Lina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava), con fecha veintiocho de Junio de dos mil cuatro, en causa seguida contra la misma por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Lina representada por la Procuradora Doña María Teresa Marcos Moreno.
El Juzgado de Instrucción número tres de los de Gijón, incoó Procedimiento Abreviado con el número 47/2.002 contra Lina, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava, rollo 11/2.004) que, con fecha veintiocho de Junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resulta probado, y así se declara expresamente, que la noche del 27 al 28 de septiembre de 2003, y sobre la 1.- horas de este último, funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial de Gijón detuvieron a Lina, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la estación de ALSA de Gijón cuando se apeaba de un autobús procedente de Madrid, interviniéndole en una bolsa de plástico que llevaba en la mano tres paquetes de cocaína, dos en forma de roca y otro en polvo, con un peso total de 186 gramos, con un valor en el mercado ilegal de 20.661,33 euros, que Lina iba a destinar a su transmisión a terceros." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lina, como autora de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA de 20.661,33 euros, al comiso de la droga intervenida, que se destruirá, y al pago de las costas." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Lina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Lina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1 y 2.- Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia y prohibición de indefensión Artículo 24 de la Constitución Española.
-
- Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de los artículos 368, 21.4, 21.2 y 66.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Septiembre de dos mil cinco.
La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa de 20.661,33 euros, valor en que fue tasada la droga que se ocupó en su poder.
Contra la sentencia interpone recurso de casación en el que, con un cierto desorden y escasa argumentación, se alega lo siguiente.
En primer lugar, denuncia la vulneración de precepto constitucional y concretamente de la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia, incongruencia omisiva y fragmentación de la prueba, toda vez que no hay en la sentencia ningún razonamiento para descartar la doctrina del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, al que ni siquiera se menciona. Refiere también falta de individualización de la pena conforme al artículo 66 del Código Penal. En cuanto al primer aspecto, en el citado Pleno no jurisdiccional la Sala Segunda acordó lo siguiente: siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral.
Sin perjuicio de que el juicio oral en la presente causa se celebró tras la entrada en vigor de la modificación del artículo 788 de la LECrim, que en su apartado segundo permite la introducción del dictamen pericial en determinados casos como prueba documental dentro del ámbito del procedimiento abreviado, seguido en esta causa y de que la aplicación del referido acuerdo ha dado lugar a algunos matices por la abundante jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, lo cierto es que su relevancia se manifiesta siempre que la prueba consistente en el dictamen pericial emitido por organismos oficiales sobre la droga incautada haya sido valorado como prueba de cargo en la sentencia de instancia. Tal cosa no ocurre en el caso actual, en el que el Tribunal ha prescindido de dicha prueba a la vista de la impugnación realizada, acudiendo a otras distintas, no cuestionadas aquí, para afirmar de forma clara que la sustancia que la acusada tenía en su poder era cocaína con un pero total de 186 gramos. Concretamente, en la sentencia se mencionan el análisis y pesaje efectuado por la Policía con el método coca-test que arrojó un resultado positivo a la cocaína; por las propias menifestaciones de la acusada que reconoció portar cocaína, como se reconoce en el propio recurso al pretender la atenuante de confesión; y por las declaraciones posteriores de la propia acusada.
Por lo tanto, no era necesario realizar ninguna argumentación en relación con un acuerdo del Pleno de esta Sala ya que la prueba a la que el mismo se refería no fue valorada en la sentencia.
En cuanto a la no individualización de la pena, también mencionada en esta concreta alegación, en el fundamento de derecho tercero se justifica la pena fundamentalmente en la cantidad de droga, criterio que ha sido aceptado por esta Sala como uno de los posibles en estos casos.
El motivo se desestima.
En segundo lugar, alega vulneración de la presunción de inocencia, al no haberse sometido a contradicción la prueba pericial, pese a haber sido impugnada desde el escrito de defensa. Entiende que no se ha acreditado que la sustancia fuera cocaína.
Tampoco esta alegación puede ser atendida. El Tribunal, habida cuenta de la impugnación realizada por la defensa, no tuvo en cuenta la prueba impugnada. Sostiene la recurrente que era necesario someter esa prueba a contradicción, pero en todo caso tal actuación solo sería precisa a efectos de la posibilidad de valoración como prueba de cargo, lo cual, como se ha dicho no ha efectuado el Tribunal. De otro lado, en el caso de que la defensa considerase de su interés la práctica de la prueba en el juicio oral, tuvo a su alcance proponerlo así, sin que conste que lo hiciera.
En cuanto a la determinación de la clase de droga, en el anterior fundamento de derecho se ha hecho referencia a las pruebas valoradas por la Audiencia de forma razonada y racional, que le han permitido afirmar que la sustancia incautada era cocaína.
El motivo se desestima.
En tercer lugar, denuncia la indefensión que considera producida como consecuencia del retraso en aceptar, y luego en practicar, la prueba de extracción de cabello para análisis sobre consumo de drogas.
Es cierto que la prueba a la que se refiere la recurrente pasó por diversas vicisitudes hasta su práctica final. Sin embargo, ello no ha supuesto indefensión alguna, como claramente expone el Tribunal en la sentencia impugnada.
La finalidad de la prueba era determinar el posible consumo de sustancias estupefacientes a la fecha de los hechos, 28 de setiembre de 2003. El análisis de los cabellos permitiría comprobar dicho consumo en un periodo de seis a siete meses anterior a la fecha de la extracción, y habiendo tenido ésta lugar el día 11 de marzo de 2004, es claro que la fecha de los hechos quedaba comprendida en el ámbito del resultado que la prueba ofreciera. Por lo tanto, a pesar de las dificultades, la prueba fue útil a los efectos que justificaban su admisión, lo que determina la inexistencia de indefensión causada por el retraso.
En cualquier caso, la eventual nulidad de la prueba, solo determinaría la imposibilidad de afirmar la inexistencia de datos acerca del carácter de consumidora de cocaína afirmado por la recurrente, lo cual no tendría efectos decisivos en el fallo, pues la cantidad de cocaína incautada permitiría de todas formas deducir racionalmente el destino de, al menos parte de esa droga, al tráfico con terceras personas.
El motivo se desestima.
En cuarto lugar alega la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al no haberse acreditado que la sustancia fuera cocaína.
La alegación debe ser desestimada por las razones ya apuntadas en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia, habida cuenta que el Tribunal, prescindiendo del informe pericial impugnado, atendió a otras pruebas distintas, no cuestionadas, para llegar a esa misma conclusión.
En quinto lugar, alega que debió aplicarse la atenuante de confesión, pues la acusada, con anterioridad a su detención, ante la presencia policial, manifestó a los agentes que llevaba cocaína, en la creencia de que se trataba de diez gramos.
En el artículo 21.4º del Código Penal, se establece como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
El primero de los requisitos a tener en cuenta en el caso actual es si la pretendida confesión de la infracción se realizó antes de conocer que el procedimiento judicial se seguía contra la recurrente, ya que, según se alega, además resulta del atestado y así se recoge en la sentencia, la acusada manifestó portar cocaína a preguntas de los policías, una vez que estos se habían identificado. Es decir, que se trata del reconocimiento de un hecho que inevitablemente iba a ser inmediatamente descubierto. La doctrina de esta Sala ha entendido que "el concepto de «procedimiento judicial» que se recoge en el precepto incluye la actuación policial (por todas, SSTS de 21 de marzo de 1997 y 22 de junio de 2001) dirigida contra el culpable, plenamente identificado", (STS nº 1458/2004, de 10 de diciembre), lo cual determina que en este caso no sea posible la estimación de la atenuante del artículo 21.4º. Tampoco la analógica, pues para ello se ha exigido que la confesión suponga la aportación de datos relevantes para la investigación, lo cual es evidente que no se aprecia en el caso.
Por otra parte, la recurrente, como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, se escudó en que creía que llevaba solo diez gramos. La confesión requiere para ser aplicada como atenuante al menos un reconocimiento del hecho típico, lo cual tampoco se aprecia en el caso.
Por lo expuesto, este motivo se desestima.
Alega a continuación la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción.
Para que tal atenuante pueda ser apreciada es preciso que consten acreditadas las bases fácticas que la justifican. Es decir, una adicción grave con efectos causales respecto de la comisión del hecho. Nada de esto se aprecia en el hecho probado. Por el contrario, la Audiencia tiene en cuenta para no estimar su concurrencia que la única prueba practicada sobre el particular arrojó como resultado la inexistencia de datos sobre un posible consumo de cocaína.
Por lo tanto se desestima.
Finalmente, alega nuevamente la ausencia de motivación respecto a la individualización de la pena, lo cual ya ha obtenido respuesta en el fundamento de derecho primero de esta Sentencia de casación.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Lina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Octava), con fecha veintiocho de Junio de dos mil cuatro, en causa seguida contra la misma por Delito contra la salud pública.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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