Artículo 1.852
| Autor | Vicente Guilarte Zapatero |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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FUNDAMENTO DE LA DISPOSICIÓN Y NATURALEZA DEL DEBER IMPUESTO AL ACREEDOR
El artículo presente establece una causa de extinción directa y específica de la fianza. La extinción de la fianza por «hecho del acreedor» no se contemplaba en el Derecho romano, donde, como se sabe, el fiador no gozaba por regla general del beneficio de subrogación. Sin embargo, sí se tomaba en consideración tratándose del mandatwn pecuniae credendae y también, probablemente, en el caso del constitutum debiti. Los autores señalan que en el antiguo Derecho francés el acreedor que no fuese pagado por su propia culpa no podía actuar contra el fiador(1). En las legislaciones modernas se sanciona esta causa extintiva de la fianza, dedicándole preceptos expresos que, en general, manifiestan una básica correspondencia con el de nuestro Código civil, que, como he apuntado, es transcripción prácticamente literal del artículo 1.766 del Proyecto de 1851, y concuerda de forma sustancial con el 2.937 del Código francés(2).
La doctrina estima, generalmente, que la norma es una consecuencia lógica y jurídica del artículo 1.839, que, como se ha visto, tipifica un caso de subrogación legal, cuyo ejercicio debe ser tutelado, sancionando la conducta del acreedor que lo impida. Así, observaba Baudry que, como el acreedor hace imposible o ilusoria la subrogación en las garantías, que debía operarse de pleno derecho en los términos del artículo 2.029, con las que contaba el fiador que prestó la fianza en consideración a ellas, aquél es culpable si las deja perder, pues de haberse conservado hubieran asegurado el reembolso del fiador y desconocido el convenio por el acreedor debe responder del resarcimiento de los daños causados(3). En nuestra doctrina se señala el mismo fundamento a la regla del artículo. García Goyena había puntualizado ya que «por ser la subrogación de derecho, si no puede realizarse por el hecho o culpa del acreedor, no debe a éste ser permitido perseguir al fiador: la regla de Derecho es que a cada cual daña su culpa y que por el hecho ajeno no puede empeorarse mi condición»(4).
Profundizando las ideas anteriores, señala Fragali que la ratio de la medida del artículo 1.955 (del Código italiano de 1942, que la establece en los mismos términos que nuestro artículo) no es una simple consideración de equidad (como también habían apuntado ciertos autores), sino que surge de la misma estructura de la fianza: el fiador, dice, intercede en una obligación de otro que tiene características determinadas en el débito y en la responsabilidad; asume el cumplimiento de una obligación ajena que presume una determinada relación entre sus elementos constitutivos, y si tal relación se altera, es el acreedor y no el fiador quien debe soportar las consecuencias; éste puede confiar en la diligencia de aquél a fin de tutelar su derecho y mantener íntegra la garantía ofrecida por el patrimonio del deudor o la específica inherente a la obligación fiada. Y concluye el propio autor que, si el derecho o la subrogación que corresponde al fiador ha sido lesionado, se opera un cambio en las condiciones de actuación de la obligación garantizada existentes al tiempo de constituirse la fianza y que fueron tenidas en cuenta al asumir ésta, presumiendo que podría contar con todos los derechos y acciones del acreedor a efectos de resarcirse de lo que, eventualmente, debiera pagar. Si esto se hace imposible por hecho del acreedor, el perjuicio del fiador sólo se recompensa con la extinción de la fianza(5).
Esta causa extintiva de la obligación del fiador ha planteado en la doctrina problemas de interés, algunos de ellos con evidente proyección práctica. Se refiere el primero a la naturaleza del deber que implícitamente impone la norma al acreedor, o presume que le corresponde a éste, de no alterar ni contribuir a que se altere esa relación entre débito y responsabilidad tal y como se ofrecía en el momento de constitución de la fianza, a la que se aludía anteriormente. Se ha explicado, así, que dicho deber es como una obligación dependiente de un pacto tácito entre el acreedor y el fiador(6), o que se trata de un supuesto de responsabilidad tácitamente sometido a una condición resolutoria, o que es un caso de responsabilidad sin culpa o una manifestación de la decadencia de un derecho. Pero ninguna de estas explicaciones, sobre las que no procede entrar aquí(7), resultan satisfactorias, estimando la doctrina comúnmente que la imposición al acreedor de observar una con* ducta que no impida la subrogación del fiador en los derechos, privilegios e hipotecas tiene la naturaleza de una carga, entendida ésta como deber jurídico de desenvolver una determinada diligencia(8). El incumplimiento de tal deber, que presume la disposición presente y que está implícito en la propia relación de garantía, se sanciona con la extinción de la fianza, como fórmula más adecuada para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
Desde otro punto de vista, el análisis de la causa extintiva presente plantea el examen de las siguientes cuestiones: a) Determinación de los hechos o actos del acreedor que, por sus características, tienen entidad para provocar la extinción de la garantía; b) Derechos y garantías del acreedor que deben ser conservados y cuya pérdida determina la liberación del fiador, y c) Relación de causalidad entre la conducta del acreedor, la imposibilidad de subrogación del fiador y necesidad de existencia de consecuencias perjudiciales para éste, conectadas directamente a dicha imposibilidad de subrogación. O en otros términos, condiciones a las que se subordina la liberación del fiador.
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ACTOS O CONDUCTA DEL ACREEDOR QUE IMPLICAN LA LIBERACIÓN DE LOS FIADORES
El perjuicio de la subrogación del fiador debe tener su causa en algún «hecho del acreedor», y según la doctrina más extendida ha de estimarse idónea a tal finalidad lo mismo la conducta positiva que la negativa, si bien sea de advertir, como también generalmente lo hacen doctrina y jurisprudencia, que una simple inercia o abstención del acreedor no será, por regla general, suficiente para operar el efecto previsto en el precepto, si éste no tenía un deber de actuar o de su inactividad no se derivan específicas consecuencias perjudiciales respecto de concretas garantías existentes.
Entre nosotros, algún sector doctrinal, dotando de generalidad a ciertas afirmaciones de la jurisprudencia en resoluciones a las que luego me refiero, en las que habla de que el «hecho del acreedor» ha de ser personal, directo y de carácter positivo, parecen circunscribir la conducta del acreedor, a los fines del precepto, en la que se concreta en una actividad de hacer, privando de relevancia y significación a los mismos fines a la conducta omisiva de aquél(9). Por el contrario, más acertadamente, a mi juicio, Díez-Picazo opina que por hecho propio del acreedor debe entenderse cualquier conducta de éste que le sea imputable y que no obedezca a caso fortuito. Puede ser, dice, un comportamiento positivo o una simple omisión. Una actividad voluntaria, dolosa o simplemente negligente(10). Estimo, efectivamente, que la aplicación de la regla contenida en el precepto no debe limitarse a la realización de actos positivos por parte del acreedor, pues resulta incuestionable que también la omisión de cierta conducta puede ser determinante de la pérdida de derechos, garantías y privilegios de éste que, consiguientemente y de manera directa, hace ilusoria la subrogación del fiador y, por lo mismo, es causa de los perjuicios que de dicha imposibilidad derivan. Por ello, siendo la protección de la subrogación la finalidad perseguida por la norma, no se acierta a comprender la razón de excluir de su ámbito las omisiones si, en realidad, han sido determinantes de la pérdida de los derechos y garantías existentes y del perjuicio del fiador.
Con independencia de otras resoluciones, como las de 2 junio 1909, 20 diciembre 1910 o 22 noviembre 1916, entre otras, que declaran la inaplicabilidad del precepto comentado a supuestos de hecho claramente alejados del espíritu de la norma, la sentencia de 7 octubre 1933, que, por otra parte, contiene atinadas observaciones sobre esta causa de extinción y que certeramente excluye de su ámbito el caso contemplado, pudiera dar a entender, como he dicho, al hablar en uno de sus «considerandos» de que la ley «exige actividad, acción, hechos, no bastando cualquier falta de diligencia o pasividad», que, efectivamente, se orienta en el sentido de estimar el comportamiento positivo del acreedor como único al que se refiere el precepto. Pero, en realidad, en el caso resuelto por la sentencia en cuestión, ni la conducta positiva desenvuelta por el acreedor, manifestada por concretos actos realizados contra el deudor, como es la solicitud y obtención de un embargo preventivo, ni la negativa, configurada porque el acreedor no despliega la conducta necesaria para adquirir los datos precisos que hubieran permitido practicar la anotación preventiva de los bienes trabados, no anotándose sino la mitad de uno de ellos, transcurrido bastante tiempo, podían ser exigidas, ni, como declara la propia sentencia, pueden asimilarse a aquellos actos por...
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