STS 170/2007, 7 de Marzo de 2007

El día 18 de mayo de 2005, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"Son Hechos probados, conforme al veredicto del Jurado, los siguientes:

Sobre las 8,30 horas del día 25 de diciembre de 1999, D. Carlos Manuel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras un incidente ocurrido en el interior de la discoteca "Blade" (originariamente denominada "Ocho"), sita en Avda. de los Ferrocarriles Catalanes nº 246, nave 6, de la localidad de Cornellá de Llobregat, negocio explotado por la entidad "Barcelona de Serveis Generals S.L:", fue expulsado de dicho establecimiento por porteros del mismo que hacían funciones de guardia de seguridad, alejándose diciendo que volvería para matar a alguien, regresando al citado lugar y varios minutos después portando consigo un revólver del calibre 44 Magnum que empuñaba con la intención de disparar con él contra ellos, circunstancia de la que se percató D. Juan Antonio, gerente de la sociedad explotadora del negocio, quien sujetó por la muñeca al Sr. Carlos Manuel cuando éste se hallaba a unos 8,5 metros aproximadamente de la entrada de la discoteca, teniendo lugar un forcejeo entre ambos en el curso del cual se produjo un disparo que impactó contra el esfalto ocasionando un pequeño cráter de unos 8 cm. de diámetro por 2 cm. de profundidad tras lo cual, zafado el Sr. Carlos Manuel del gerente y habiéndose deplazado del punto donde estaba para acercarse ligeramente a la puerta de entrada del establecimiento, efectuó un segundo disparo dirigiéndolo a la misma, que se hallaba aún abierta pese a los intentos de los porteros por cerrarla vistos los acontecimientos que sucedían, disparo que atravesando la sala, impactó finalmente contra la pared del fondo de la terraza, realizando acto seguido un tercer disparo con idéntica trayectoria tras haber vuelto a aproximarse ligeramente a la entrada del local, cuya puerta estaba ya prácticamente cerrada, alcanzando el mismo al cliente del establecimiento D. Mariano, de 24 años de edad, a quien no le dió tiempo a agacharse pese a los avisos de dichos porteros, persona a la que el proyectil, del calibre 44 y de unos 11 mm. de diámetro, le perforó la región parieto-temporal derecha ósea del cráneo produciéndole un orificio de entrada y otro de salida, destrucción encefálica parcial del lóbulo occipito-parietotemporal derecha y hemorragia ventricular masiva que determinó su fallecimiento por parada cardiaca aguda el mismo día 25 de octubre.

Al efectuar el disparo que cabó con la vida de D. Mariano, D. Carlos Manuel conocía que el revólver utilizado estaba capacitado para hacer fuego real, no disponiendo de la preceptiva licencia que amparase la posesión del arma.

Al efectuar el disparo que acabó con la vida de D. Mariano, D. Carlos Manuel conocía que tras la puerta de entrada de la discoteca había personas, representándose como altamente probable que dicho disparo pudiera alcanzar a alguna de ellas y que con ello le causara la muerte, pese a lo cual ejecutó su acción.

Al efectuar el disparo que acabó con la vida de D. Mariano, D. Carlos Manuel tenía leventemente disminuída su capacidad para comprender la ilicitud de sus actos o para actuar conforme a dicha comprensión a causa de haber ingerido diversas bebidas alcohólicas a lo largo de la noche del día 25 de diciembre en diversos locales y en la discoteca donde sucedieron los hechos.

D. Carlos Manuel fue violentamente expulsado del interior de la discoteca Blade junto con su primo D. Victor Manuel propinándoseles por los porteros del establecimiento empujones, patadas y puñetazos, lo que unido al hecho de que al llegar a las inmediaciones de su domiclio y ver alli el estado en que se hallaba su primo, quien había llegado previamente por separado, el cual tenía el rosto ensangrentado al haber recibido de uno de los porteros una patada en el pómulo, le produjo un sentimiento de ira o cólera que limitó su raciocionio y la capacidad para controlar sus impulsos y le llevó a volver a la discoteca y ejecutar los hechos que culminaron con el disparo que acabó con la vida de D. Mariano .

La Entidad "Barcelona de Serveis Generals S.L." en su condición de sociedad que explotaba el reseñado negocio de Discoteca, incumplió reiteradamente el horario de cierre del establecimiento establelcido en la Ley 10/90, de 15 de junio, sobre Policía de Espectáculos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos y en la Orden de la Generalitat de Cataluña de 1 de julio de 1994 que determinaba los horarios de diversos establecimientos públicos dedicados a espectáculos y/o actividades recreativas, lo que motivó que fuera denunciada sistemáticamente por agentes de la Guardia Urbana de Cornellá de Llobregat que hacían acto de presencia en la discoteca y levantaban las correspondientes actas, determinando ello que se incoara expediente sancionador nº 1/96 que concluyó por Decreto de Alcaldía nº 4114/96, de 27 de septiembre de 1996, que calificó dicho incumplimiento reiterado de infracción grave e impuso la sanción de cierre provisional del establecimieto por cinco meses, resolución contra la que se interpuso por la sociedad titular del negocio recurso ordinario ante la Dirección General del Juego y Espectáculos de la Generalitat de Cataluña, que lo desestimó por Resolución de 9 de enero de 1997 contra la que dicha sociedad interpuso recurso contenciosoadministrativo, solicitando por otrosí la suspensión del acto administrativo impugnado, recurso que se amplió posteriormente a nuevo Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cornellá de Llobregat nº 999/1997, de 5 de marzo, ordenando el cese efectivo de la actividad por el mencionado periodo, al haberse denegado en sede jurisdiccional, mediante auto de 14 de febrero de 1997, la suspensión cautelar del primer Decreto impugnado, dictándose en último término sentencia de 8 de mayo de 2003 por la Sección 3º de la sala de lo Contencioso Administrativo del T.S .J.C. desestimando el recurso contencioso-administrativo, no sin que antes, por auto de 21 de marzo de 1997, la Sala de lo Contencioso Administrativo accediera a la suspensión del cierre provisional si bien acondicionándolo al estricto y puntual cumplimiento del régimen de horarios afectantes al establecimiento, condición que al no ser observada por "Barcelona Serveis Generals S.L." motivó que se dictase por la apuntada sala Auto de 12 de diciembre de 1997 añadiendo como nuevo condicionamiento a la suspensión en su día acordada el de la prestación de un aval de cinco millones de pts. garantía que no fue atendida.

Recindiendo en su comportamiento infractor y a la vista de la existencia de veinticinco actas de inspección levantadas por la Guardia Urbana de Cornellá acreditando tales incumplimientos del horario de cierre, en fecha 16 de octubre de 1998, mediante Decreto de Alcaldía nº 4501/98, se acordó la incoación de expediente sancionador nº 30/98 a la empresa "Barcelona Serveis Genrals S.L.". En fecha 23 de octubre de 1998, mediante Decreto de la Alcaldía nº 4646/98, se resolvió incoar nuevo expediente sancionador nº 31/98 contra la misma sociedad por nuevos incumplimientos a la vista de otras cinco actas de inspección de la Guardai Urbana y una de los Mossos d#Esquadra.

Dictados tales Decretos, por parte de "Barcelona Serveis Generals S.L." se formuló recusación cohntra el Instructor del primer expediente, el Teniente de Alcalde D. Jose Enrique, basándola en una invocada animadversión evidente y notoria desde hacía cuatro años, interponiéndose así mismo querella contra el Alcalde-Presidente y el Teniente de Alcalde de Gobernación del Excmo.Ayuntamiento de Cornellá de Llobregat que dio origen a las D.P. nº 519/98 tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellá, consiguiendo por prejudicialidad penal la paralización del pleito contencioso.

Vista la citada recusación del instructor del expediente inicial, que fue seguida en una abstención por parte de dicha persona en el segundo expediente, resultando aceptada una y otra por Decreto de Alcaldía de 17 de noviembre de 1998 que por la entidad "Barcelona Serveis Generals S.L. se había interpuesto la indicada querella, el Pleno del Ayuntamiento de Cornellá tomó en fecha 26 de noviembre de 1998, el Acuerdo de solicitar de la Direcció General de Jocs i Espectacles de la Generalitat de Cataluña (D.G.J.E.) como titular de la competencia sancionadora en materia de espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos, la cual había sido delegada en el Ayuntamiento mediante resolución de 5 de agosto de 1991, la avoación del conocimiento y resolución de los expedientes sancionadores 30/98 y 31/98, así como aquellos otros que eventualmente se pudieran incoar en el futuro, hasta la resolución del procedimiento penal incoado, dictándose resolución de 27 de enero de 1999 por la D.G.J.E. asumiendo dicha competencia, contra la que Barcelona Serveis Generals S.L. interpuso recurso contencioso administrativo que fue desestimado por auto de 27 de octubre de 1999 por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona .

Por auto de 25 de nvoioembre de 1999 el Juzgado de instrucción nº 4 de Cornellá acordó el archivo de las actuaciones incoadas a raíz de la querella interpuesta por "Barcelona Serveis Generals S.L." al no ser los hechos denunciados constitutivos de infracción penal, resolución contra la que se interpuso recurso de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que lo desestimó por uato de 28 de febrero de 2000 con expresa imposición de costas a la parte apelante habida cuenta "la mala fe de su actuación procesal, al pretender alargar torticeramente la causa, no obstante la evidente carencia de indicios de la comisión de hechos penalmente relevantes".

Durante los avatares judiciales detallados, tanto de carácter administrativo como contencioso-administrativo y penal, la entidzad Barcelona Serveis Generals SL. continuó con sus sistemáticos incumplimientos del horario de cierre de la discoteca "Blade", al punto de que al margen de los dos expedientes sancionadores que incoó el Ayuntamiento de Cornellá de Llobregat, pro la Direcció Generla del Joc i Espectacles de la Generalitat de Cataluña se incoaron otros diez expedientes sancinadores, siguiendo aquella sociedad con la interposición reiterada de los recursos legalmente previstos ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, culminaron nueve de los citados expedientes con sanciones de carácter pecuniario y cierre temporal del local, todo ello con base en multitud de acdtas levantadas denunciando la infracción del horario de cierre, habiendo llegado a levantarse un total de 230 actas por la Guardia Urbana de Cornellá de Llobregat que siguió haciendo acto de presencia continuada en la Discoteca dando cuenta a la D.G.J.E de la Generalitat de Cataluña de los reiterados incumplimientos del horario de cierre al haber asumido la misma la comptencia para la tramitación y resolución de los expedientes incoados y que se incoasen a "Barcelona Serveis Generals S.L.", habiéndose presentado el mismo día de los hechos, poco antes de los mismos, Policías Locales en la Discoteca a las 8,30 horas, personándose de nuevo al día siguiente en que volvieron a constatar que estaba abierta en hora posterior al horario de cierre, culminando todo ello con el cierre de la misma mediante precinto, por Agentes de los Mossos d#Esquadra, el d ía 27 de diciembre de 1999.

"Barcelona Serveis Generals S.L," tenía suscrita póliza de seguros en vigor a la fecha de los hechos descritos con la compañía "Ges Seguros y Reaseguros S.A. en la modalidad de Multiempresa Oro, siendo el riesgo cubierto la explotación de la Discoteca "Blade" y comprendiendo, entre otras garantías y coberturas, la responsabilidad civil general derivada de la citada explotación del negocio y la responsabilidad civil patronal".

La citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Procedimiento del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Manuel en concepto de auto criminalmente responsable de un delito de homicidio y un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada, precedentemente definidos, con la concurrencia en su actuación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de arrebato del art. 21.3 del C.Penal y atenuante de embriaguez del art. 21.6º del C.Penal por analogía con la atenuante del art. 21.1º, a su vez relacionada con su art. 20.2º, a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de homicidio y DIEZ MESES DE PRISIÓN, por el delito de tenencia ilícita de arma de fuego, en ambos casos a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos Manuel deberá indemnizar a D. Federico y Dª Lidia, en su condición de padres de D. Mariano, en la cantidad de 45.000 euros para cada uno de ellos y a D. Víctor

, como hermano de la persona fallecida, en la suma de 15.000 euros, cantidades que se incrementarán con el interés previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .

Del pago de dichas cantidades responderán en calidad de responsables civiles subsidiarios, las entidades "Barcelona Serveis Generals S.L." y "Ges Seguros y Reaseguros S.A.".

Se absuelve al Excmo. Ayuntamiento de Cornellá de Llobregat de la responsabilidad civil subsidiria interesada respecto al mismo por la acusación particular.

Para el cumplimiento de la condena que se impone se declara de abono al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por la presente causa, siempre que no le haya sido computado en otra.

Asi por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa y se notificará a las partes y de forma personal al acusado, haciéndose saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación en el término de los diez días siguientes a la última notificación, ante este Magistrado y para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, definitivamente juzgado en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo"

2. - Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

   "LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la acusación particular; DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Feixas Mir en representación del condenado D. Carlos Manuel, así como los recursos de la misma clase interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª Asunción Vila Ripoll en representación de la responsable civil "Barcelona Serveis Generals S.L." y por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, en representación de la también responsable civil "Ges Seguros S.A."; y en consecuencia REVOCAR parcialmente la sentencia de fecha 18 de mayo de 2005 dictada por el Procedimiento del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 14/03, procedente de la Causa de Jurado núm. 1/99 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cornellá de Llobregat, y CONDENAR a D. Carlos Manuel como autor responsable de un delito de homicidio tipificdo en el art. 138 CP . y de otro de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1.1º CP ., con la concurrencia en ambos casos de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal analógica de embriaguez recogida en el art. 21-6º CP . en relación con el art.

   21.1ª y 20.2ª CP . a la pena de DIEZ AÑOS de prisión, con inhabilitación absoluta durante dicho tiempo, por el delito de homicidio y a la pena de UN AÑO de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas, manteniendo los restantes pronunciamientos sobre la responsabilidad civil derivada del delito, sobre las costas procesales y sobre el abono de la prisión preventiva a la condena finalmente impuesta contenidos en la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento en materia de las costas causadas en esta alzada.

   Notifíquese la presente resolución al condenado, al Ministerio Fiscal y a todas las pasrtes personadas, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excelentisima Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamientos, mandados y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por el acusado Carlos Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

   Anunciado también recurso por BARCELONA SERVEIS GENERALS, S.L., por auto dictado por esta Sala Segunda de fecha trece de Octubre de dos mil seis se declaró DESIERTO el mismo, mandando continuar la tramitación respecto de los demás recurrentes. 4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del num. 1º del art. 850 LECr

   . por denegación de diligencias probatorias pertinentes, útiles y posibles, propuestas en tiempo y forma por las partes. Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso segundo del núm. 1 del art. 851

   L.E.Cr . porque los hechos considerados probados en la sentencia resultan manifiestamente contradictorios entre ellos. Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del número 3º del art. 851 L.E.Cr . por no haberse resuelto sobre todos los puntos introducidos por la defensa en el objeto del proceso. Cuarto.- Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y del art. 852 LECr . por estimar infrigido el artículo 24 en relación con el art. 120.3 ambos de la CE. por violación del deber de motivación de las sentencias. Quinto .- Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECr . por estimar infringido el derecho constitucional de su mandante a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE. Sexto .- Por infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 LECr. puesto en relación con el art. 21.6 CP y 24 CE. (indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y vulneración del derecho fundamental del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas). Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 LECr. puesto en relación con el art. 564.1 CP . al haberse aplicado indebidamente este precepto (delito de tenencia ilícita de armas reglamentarias). Octavo.-Por infracción de ley al amparo del núm. 1º del art. 849 LECr . puesto en relación con el art. 138 CP . al haberse aplicado indeidamente este precepto y no el art. 142 CP. (homicidio imprudente). Noveno .- Por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 LECr. por indebida inapalicación del art. 21-4º CP (atenuante de confesión de los hechos), ya de modo pleno, ya de modo analógico (puesto en relación con el art. 21-6º CP ). Décimo.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 LECr. por indebida inaplicación del art. 21-2º CP en relación con el art. 20.1 CP (eximente incompleta de transtorno de personalidad). Undécimo

   .- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr. por indebida inaplicación del art. 21-2º CP . en relación con el art. 20.1 CP . (eximente incompleta de adicción a sustancia estupefaciente). Duodécimo.-Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECr. por indebida inaplicación del art. 21-3º CP. y subsiguiente indebida inaplicación de la regla contenida en el núm. 2º del art. 66.1 CP (atenuante de arrebato u obcecación y rebaja a penas inferiores en grado).

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, igualmente se dió traslado a las partes recurridas que impugnaron dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 22 de Febrero del año 2007 con asistencia del Letrado D.David Joan Viader en nombre del recurrente Carlos Manuel que informó sobre los motivos de su recurso; no compareciendo los letrados de los recurridos aportando en el acto escrito remitido por fax y con asistencia del Fiscal Sr.Moreno Verdejo que se ratifica en el informe ya emitido.

La primera de las impugnaciones del recurrente lo es por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr . ante la denegación de diligencias de prueba pertinentes, útiles y posibles, propuestas en tiempo y forma.

1. La denegación de la prueba documental propuesta al inicio del juicio oral produjo -a juicio del censurante- una clara indefensión por no permitir el acreditamiento de las circunstancias en las que se produjo la agresión previa de los porteros de la discoteca a él y a su primo, y con más razón al haber rechazado el Tribunal Superior la estimación que el de Jurado había hecho de la atenuante de arrebato del art. 21-3 C.P .

   Por otro lado, la protesta la amplía al extremado rigor y formalismo con el que se valoró la petición efectuada al Tribunal Superior, que se acogió a los términos literales contenidos en el acta del juicio. Todo ello tuvo por causa una omisión del Secretario judicial o modo de redactar el acta, que el defensor no creyó necesario cuestionar.

   En definitiva, la prueba denegada hubiera permitido aportar datos relevantes para el esclarecimiento de los siguientes extremos:

   1. que los testigos que declararon en el juicio de faltas no decían la verdad en el que ahora nos ocupa, contrastando declaraciones. b) que la dilación en la celebración del juicio de faltas, que se prolongó por tres años y un mes, tenía por finalidad impedir el cierre definitivo del local, a pesar de las decisiones del Ayuntamiento de Cornellá.

   3. que en la pelea previa, los del grupo del denunciante iban un poco exaltados y no había mucha gente en la discoteca, según declaración de Jose Ignacio, testimonio que contradice lo declarado por los guardias urbanos. Con tales aclaraciones se pretendía justificar la proporcionalidad entre el estímulo y la reación del acusado, así como la conciencia de que en el interior de la discoteca había poca gente.

2. El motivo es reproducción del planteado ante el Tribunal Superior, que por cierto resolvió con indudable acierto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que ahora se recurre.

   El impugnante en este trance procesal asegura que la prueba interesada se refería no sólo a las dos sentencias recaídas en el juicio de faltas nº 71/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cornellá y la de apelación dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en fecha 20 de octubre de 2003, sino que también fue solicitada el acta del juicio, el parte hospitalario de urgencias relativo a las lesiones sufridas por su primo, Victor Manuel, y el dictamen médico forense de dichas lesiones.

   El Tribunal Superior, figurando en el acta la petición de las sentencias exclusivamente, rechaza la solicitud dada la nula incidencia de las pruebas en la decisión de la causa.

   Pero aunque consideráramos que fue un error del Secretario al no haber consignado tales extremos en el acta (que por cierto firma sin reparo el recurrente y su letrado), las pruebas pedidas eran inútiles e innecesarias.

3. Es momento de recordar la doctrina de esta Sala tan insistentemente sostenida sobre la prueba pertinente y la necesaria: "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

4. Trasladando tal doctrina a nuestro caso la innecesariedad resulta, en orden al acreditamiento de las lesiones, por el hecho mismo de que el incidente fue acreditado y reconocido en juicio hasta el punto de integrar un apartado del veredicto que votado favorablemente pasó a formar parte del hecho probado número 5º que en términos harto expresivos nos dice: "D. Carlos Manuel fue violentamente expulsado del interior de la discoteca Blade junto con su primo D. Victor Manuel, propinándoseles por los porteros del establecimiento empujones, patadas y puñetazos, lo que unido al hecho de que al llegar a las inmediaciones de su domicilio y ver allí el estado en que se hallaba su primo, quien había llegado previamente por separado, el cual tenía el rostro ensangrentado al haber recibido de uno de los porteros una patada en el pómulo, le produjo un sentimiento de ira o cólera que limitó su raciocinio y la capacidad para controlar sus impulsos y le llevó a volver a la discoteca y ejecutar los hechos que culminaron con el disparo que acabó con la vida de D. Mariano ".

5. Del tenor de tal relato el Tribunal de Jurado llegó a estimar una circunstancia atenuante (art. 21-3

   C.P .) que el Superior rechazó, por razones jurídicas, no fácticas, ya que la narración reproducida no ha sido atacada y se mantiene en todos sus extremos.

   Sobre ese sustrato fáctico es innecesario conocer que como consecuencia de esos actos resultaron condenados dos porteros, por otro lado, lógico y justo.

   De lo hasta ahora expuesto, en orden al acreditamiento del incidente previo, las pruebas pedidas eran irrelevantes. No es de más insistir que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto e ilimitado para las partes -como tenemos dicho-, pero tampoco debe pasar por alto la manera de acreditar determinados hechos el recurrente. No puede permitirse que una prueba testifical se traslade en los términos en que el Secretario pudo haberla hecho constar en un juicio a otro diferente para contrastarla con declaraciones del mismo testigo, desnaturalizando la prueba testifical para convertirla en documental. Si estimaba preciso el recurrente la declaración de unos testigos que habían depuesto en otro juicio, debió plantearse como prueba testifical en éste y en el interrogatorio del plenario inquirir sobre alguna contradicción existente con lo dicho en el otro juicio, dada la relación existente entre ambos (pertinencia), pero no introducir lo dicho en uno a través de la constatación documentada hecha por el actuario judicial en el otro.

6. Desde otro punto de vista no se halla relación alguna entre las dilaciones que pudo sufrir el juicio de faltas tantas veces citado con la causa que nos concierne o la obstrucción a los acuerdos municipales sobre cierre del local. El Ayuntamiento de Cornellá no ha sido declarado responsable civil en el proceso a pesar de solicitarlo alguna parte y tal decisión desestimatoria no ha sido atacada por nadie.

   Acerca de la mayor o menor cantidad de gente que pudiera quedar a esas horas de la madrugada en la discoteca, en el juicio no se ha acreditado el número exacto de los clientes que permanecían en el local, bastaría con saber que la discoteca no estaba cerrada y que existían dentro personas, cualquiera que fuere su número, entre los que se encontraban los porteros del establecimiento.

   Por todo lo expuesto, el motivo ha de declinar.

Por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr .) en el siguiente motivo denuncia contradicción en los hechos probados.

1. Las dos contradicciones que detecta el acusado, en la sentencia son las siguientes:

   1. En el hecho primero del factum se dice, refiriéndose al acusado que "empuñaba el revólver con la intención de disparar con él contra ellos".

      Por otro lado en la sucinta motivación del Jurado, constreñida al hecho primero y al hecho cuarto explica que el acusado "regresó al lugar de los hechos empuñando un arma de gran calibre con ánimo de causar algún daño", considerando a continuación probado "la manifiesta intención de disparar contra la puerta de la discoteca para causar algún tipo de daño".

      Es importante desvanecer la contradicción para clarificar el animus del acusado (laedendi o necandi), porque no es lo mismo afirmar que el acusado volvió al lugar "para matar a alguien" que "para hacer algún daño".

   2. En el hecho primero declarado probado se afirma que el acusado "volvió al lugar de los hechos varios minutos después", mientras que el razonamiento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal de Jurado se dice que el acusado "había sido expulsado unos treinta minutos antes por razón de un incidente ocurrido en el interior".

      Es relevante clarificar este aspecto -según la tesis impugnativa- porque se debe determinar la conciencia que pudiera tener el sujeto agente de las personas que permanecían todavía en la discoteca, si desde que la abandonó en la primera ocasión había transcurrido media hora. También el dato puede tener influencia en la apreciación de la atenuante de arrebato, ya que una de las razones de la no aplicación fue el tiempo transcurrido desde el incidente -alrededor de media hora-, incompatible con cualquier acceso o reacción colérica o repentina en respuesta a un estímulo próximo y eficaz.

2. Esta Sala ha venido estableciendo unos requisitos para poder estimar este vicio formal que pueden resumirse en los siguientes:

   1. la contradicción ha de ser manifiesta en el sentido de insubsanable.

   2. ha de ser interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en él.

   3. que sea causal o produzca repercusión en el fallo.

   El recurrente, sabedor de que podía desbordar esos cauces jurisprudenciales recurre a la teoría de la no insularidad del relato probatorio que admite la posibilidad de integración o complementación del mismo con afirmaciones fácticas contenidas en pasajes de la fundamentación jurídica.

3. Reparando en las contradicciones detectadas, claramente se percibe que no se hallan en el propio factum, que se presenta con plena claridad y coherencia. El recurso a las argumentaciones para integrar el relato probatorio lo admite esta Sala con importantes temperamentos y siempre partiendo de que estructuralmente deben gravitar en planos diferentes los hechos probados y los razonamientos jurídicos. La posibilidad de acudir a estos últimos ha de limitarse a la escueta función clarificadora o complementaria de lo ya descrito en el apartado probatorio, siempre que no ocasione perjuicio al reo. Nunca debe otorgarse a la fundamentación jurídica un carácter ampliatorio y mucho menos sustitutorio (contradicción) frente a los hechos probados.

   En nuestro caso ante una descripción fáctica coherente y armónica figuran unos argumentos que, de no poder conciliarse con los hechos probados, nos hallaríamos ante un error, arbitriedad o deficiencia subsuntivas, todo ello reconducible al plano de la motivación jurídica, que hallarían el cauce impugnativo adecuado en la corriente infracción de ley o en el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120-3 C.E .) o de rechazo a la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9-3 C.E .) dentro de la vulneración de derechos fundamentales, pero nunca se trataría de una contradicción en los hechos, cuando dentro de ellos mismos no se advierte.

4. En el supuesto concernido, incluso en el plano de la motivación, la contradicción aparente quedaría salvada con una interpretación coordinada de los distintos argumentos desarrollados en la sentencia, bien por los jurados al motivar escuetamente sus conclusiones respecto a los hechos, o el Magistrado Presidente al razonar sobre el respeto del derecho a la presunción de inocencia o al realizar el control del juicio subsuntivo en el ámbito de la aplicación del derecho material.

   Y es que no puede haber contradicción en lo referente al primer aspecto supuestamente controvertido, esto es, a la incertidumbre sobre el ánimo que guió al autor de los hechos (animus necandi o laedendi), ya que los hechos probados 1º y 4º corresponden literalmente a los apartados 1º y 4º del objeto del veredicto, que el tribunal aprobó por unanimidad.

   Pero es que a la hora de motivar, con referencia al dolo eventual que se estimó concurrente, el hecho 4º del objeto del veredicto dice "al efectuar el disparo que acabó con la vida de Mariano, el acusado conocía que tras la puerta de la entrada de la discoteca había personas, representándose como altamente probable que dicho disparo pudiera alcanzar a alguna de ellas y con ello causar la muerte, pese a lo cual efectuó su acción".

   En el hecho 1º se dice que expulsado el acusado por los porteros de la discoteca se alejó del lugar "diciendo que volvería para matar a alguien" y que cuando regresó al lugar poco después empuñando un revólver, lo hizo "con la intención de disparar contra ellos".

   El Jurado al referirse a la prueba utiliza expresiones, que el Tribunal Superior recuerda, tales como, "ánimo vengativo" o "ánimo de causar algún daño".

   Complementan estos datos la motivación ofrecida por el propio Jurado en la que viene a concluir sobre "la manifiesta intención de disparar (en dos ocasiones) contra la puerta de la discoteca, para causar algún tipo de daño" o "el acusado conocía que podía haber personas detrás de la puerta".

5. En orden al tiempo que invirtió en regresar a la discoteca las frases "media hora" o "unos minutos" como también pudieran haber sido utilizadas "poco después" o "al poco rato", evidencian que es de todo punto imposible saber a ciencia cierta o con exactitud matemática el lapso temporal que invirtió en regresar, pero aún concediendo en beneficio del reo que hubiera sido de10 o 15 minutos, en orden a la conciencia de la gente que podía haber dentro del local a donde dirigió el disparo o a la apreciación de la atenuante de arrebato, no tendría influencia, ya que no se trata de una conducta reactiva y descontrolada por la inmediatez de las agresiones sufridas, sino que hubo tiempo sobrado para ponderar la situación y tomar las pertinentes decisiones, sin necesidad de que la lógica exaltación de ánimo llegase a límites de afectar al raciocinio o a la libertad de obrar.

   Respecto a la existencia de más o menos personas, era indiferente que fueran más o menos, siendo suficiente con saber que había personas dentro del local.

   El motivo no puede prosperar.

También por quebrantamiento de forma en el homónimo ordinal y con sede en el art. 851-3º estima que no se ha resuelto sobre todos los puntos que fueron postulados por la defensa.

1. Discrepa de la decisión del Tribunal Superior cuando en su sentencia sostiene que el recurrente sólo se limitó a realizar una mención numérica del art. 20-3º C.P ., sin proponer correlativamente la patología que sustenta la eximente, radicada en sus orígenes (desde la infancia y pubertad) y constituída por sufrir alteraciones en la percepción que provoquen disfunciones graves de la conciencia de la realidad. La prueba de los doctores Rodolfo y Juan Carlos sobre antecedentes psiquiátricos de la infancia del recurrente, y cuyo dictamen reproduce, evidencian la omisión resolutiva del tribunal.

2. La aparente confusión entre los argumentos impugnativos y los razonamientos del fundamento jurídico 5º de la combatida radican en la falta de una precisa delimitación conceptual por parte del recurrente, propiciada por la solicitud de otra eximente completa o incompleta de enfermedad mental.

   Esta última fue objeto de estudio por los doctores citados. Se trataba de una modalidad psiquiátrica o psicopatológica, que en su descripción y como antecedentes o historia clínica del acusado, figuran datos que se remontan hasta la infancia. Esa circunstancia no puede hacer perder de vista la naturaleza de la eximente del número tercero del art. 20, que en su equivalente del Código de 1973 (art. 8 ), "por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravémente la conciencia de la realidad", que vino a sustituir la redacción anterior a la Ley Orgánica 8/83, que eximía de responsabilidad criminal "al sordomudo de nacimiento o desde la infancia que carezca en absoluto de instrucción".

   Como se advierte en su antecedente la eximente 20-3º está integrada por una anomalía anatómica o genética ocasionada por deficiencias de la funcionalidad de los sentidos, que en la fase de aprendizaje impiden a quien la sufre la comunicación con el mundo externo con serio entorpecimiento del desarrollo psicológico en sus valores éticos y principios morales, que no llegan a ser comprendidos o interiorizados por estar sujeto el individuo a un aislamiento sensorial. Pero este no es el caso.

   Por tanto, no es lo mismo hablar de los antecedentes clínicos de una enfermedad psiquiátrica, que pueden remontarse hasta la infancia, que de los déficit del desarrollo intelectual o afectivo, ocasionados por una incomunicación con el mundo exterior debido a una grave tara física o sensorial desde el nacimiento o la niñez.

3. Clarificada tal cuestión, podemos comprender que la decisión del Tribunal Superior fue plenamente ajustada a derecho.

   Así, al interesar la estimación de una atenuante de eximente incompleta de enfermedad mental, apoyada en una patología psíquica, el sujeto fue observado por los doctores antes mencionados y de acuerdo con su dictamen se formuló una pregunta a los jurados que refleja la pretensión, dando un resultado negativo, es decir, el hecho nº 6 del veredicto no fue aceptado por los jurados.

   Por el contrario, no existía en el escrito de calificación de la defensa base fáctica para formular otra pregunta al Jurado sobre la atenuante de eximente incompleta del 20-3º y consecuente con ese silencio u omisión el Presidente del Tribunal de Jurado no formuló ninguna cuestión sobre el tema en el objeto del veredicto referido a ese art. 20-3 C.P ., que el recurrente sólo se limita a mencionar nominalmente sin más.

   La defensa, por su parte, en el trámite de la audiencia previa a la entrega del objeto del veredicto o una vez formulado éste no denunció la presunta omisión, ni tampoco realizó protesta alguna.

   Por todo ello, no nos hallamos ante ninguna incongruencia omisiva.

   El motivo ha de fenecer.

Por vulnerar los preceptos contitucionales, en el ordinal correlativo, a través de los arts. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr., estima infringidos los arts. 24 y 120-3 C.E . al haberse incumplido el deber de motivación de las sentencias.

1. En el desarrollo argumental los razonamientos se desvían hacia extremos no relacionados con el enunciado del motivo. En tal sentido vuelve a insistir en la improcedencia de la denegación de las pruebas, integradas por el acta del juicio oral, testimonios de las setencias y demás documentos solicitados. Analiza las razones que haya podido tener el Jurado para concluir que la noche de autos el acusado había consumido bebidas alcohólicas y no cocaína.

   A continuación analiza las pruebas practicadas en el proceso para discrepar de la apreciación valorativa del Tribunal de Jurado.

2. El tema ya fue resuelto por el Tribunal Superior en el fundamento jurídico sexto.

   Antes que nada y en una primera aproximación al desarrollo motivacional de las resoluciones judiciales que ataca, es visto que pocas veces se argumenta con tanta profundidad y exhaustividad como en el caso de autos. La única sentencia combatida es la del Tribunal Superior, que de forma amplia, sistemática y razonada da respuesta precisa y completa a todas y cada una de las pretensiones de las partes, agotando todas las posibilidades argumentativas. Podrá reprochársele un exceso motivador, nunca un déficit de esta naturaleza. Lo que no puede el recurrente es llevar a cabo una valoración personal del material probatorio, ya que ello compete de forma exclusiva a los Tribunales de justicia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

3. De forma particular insiste en el mal entendimiento del tribunal por una deficiencia actuarial, cuando ya se razonó por esta Sala que las pruebas solicitadas eran totalmente innecesarias y anodinas.

   Ciñéndonos a la existencia o no de motivación por parte del Tribunal de Jurado, amén de asumir por certeros y ajustados a ley los argumentos del Tribunal Superior, es incontestable que los jurados llevaron a cabo un análisis más que escueto, cumpliendo con la exigencia de la ley para justificar o dar razones acerca de los hechos que declaraban o no declaraban probados, cumpliendo holgadamente con el cometido asignado por el art. 61.1.d. de la Ley Orgánica de Jurado .

   Nada habría que objetar a las pruebas que sustentan la estimación de la atenuante de intoxicación etílica en una personalidad psicopática. Su propio testimonio, el de su primo, Victor Manuel, el del testigo Jose Ignacio, que advirtió alguna alteración o agitación en su comportamiento, aunque le pudiera dar la impresión de que podía ir drogado, y, por último, en inferencia lógica, el día significado en que sucedieron los hechos (Nochebuena y Navidad), permitieron al jurado cimentar la conclusión probatoria.

   La levedad la justificó igualmente en la ausencia de datos técnicos o informes científicos que acreditaran el grado de intoxicación etílica, extremo en que el jurado acertó al ponderar adecuadamente los efectos jurídicos que provoca cualquier deficiencia probatoria de este orden. Para acreditar el hecho delicitivo las insuficiencias probatorias deben actuar en favor del reo. Para justificar las circunstancias modificativas, en este caso una atenuante, operan en favor de la no estimación, ya que tanto las que agravan como las que atenúan han de estar tan acreditadas como el hecho principal mismo.

   Tres datos complementarios añade el Jurado para justificar la levedad de la intoxicación alcohólica:

   - el manejo del vehículo a la llegada al local.

   - sus disparos certeros entre el marco de la puerta.

   - su capacidad para hacer desaparecer el arma.

4. Existió motivación respecto a la estimación de la atenuante de alcoholismo. Tampoco faltaron los precisos razonamientos justificativos respecto a la denegación de la atenuante de toxicomanía.

   Sobre este punto, ninguna influencia debe tener el testimonio de un inexperto (portero de la discoteca) sobre la valoración de determinados síntomas externos que presentaba el acusado en el momento de la ejecución del hecho.

   En tal extremo fueron definitivos los testimonios del acusado y su primo y las contradicciones habidas entre ellos, que el Tribunal Superior analiza (páginas 34 y 35 de la sentencia recurrida), a lo que deben añadirse determinados aspectos del informe de Don Rodolfo y Juan Carlos de 9 de julio de 2001 (folios 1012 y 1029) y de los forenses Marcos y Luis Francisco, que tanto unos como otros sólo conceden en la fecha de los hechos a lo sumo, un consumo esporádico de droga por parte del acusado.

   Ello debe completarse con la circunstancia que indudablemente debió influir en la convicción de los jurados referida al dictamen de los forenses, los cuales, al recomendar al acusado, tan pronto ocurrieron los hechos, que no se cortase el pelo para proceder a su análisis capilar con vistas a acreditar un consumo de drogas precedente, como respuesta inmediata aquél se rapa la cabeza, el pecho y las piernas frustrando la posible pericia. El dato es altamente significativo a nivel probatorio.

5. Finalmente, es necesario destacar un argumento que frustaría las posibilidades estimativas del reproche casacional, resultando prácticamente indiferente la aparente valoración contradictoria en la motivación a efectos de apreciar la intoxicación alcohólica y no la cocaínica. En realidad la ingesta de estas dos sustancias tóxicas nunca puede generar dos atenuantes diferentes, toda vez que no sólo se hallan aglutinadas en el mismo precepto o apartado (art. 21-2, en relación al 20-2 C.P .) sino que además es idéntica la ratio atenuatoria de las dos clases de intoxicación.

   La circunstancia de atenuación es una, ya contribuya a su alumbramiento la afectación etílica o la cocaínica, o ambas simultáneamente, en razón de que la existencia y entidad de la atenuación dependerá de la incidencia (lógicamente será mas intensa si interactúan ambas) que tenga en la vertiente psicológica del sujeto activo, esto es, deberá graduarse su intensidad en atención al nivel de reducción de la imputabilidad del agente o capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de comportarse conforme a dicha comprensión.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

En el ordinal correlativo aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), canalizando el motivo a través de los arts. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr..

1. Al socaire de tal invocaión estima insuficientemente acreditados los hechos que han servido para fundamentar su condena, en especial, por la poca fiabilidad que ofrecen las pruebas de cargo esenciales, integradas por el testimonio de los porteros y gerente de la discoteca donde sucedió el incidente.

   En el juicio de faltas previo a la celebración del presente se impuso una condena por lesiones a dos de los porteros, aunque fueron denunciadas otras personas, que luego constituyen los testigos fundamentales de la causa, lo que en opinión del censurante debe hacer dudar de su credibilidad. Los testigos Sr. Humberto

   , Jose Miguel, Germán, porteros del local y su gerente Jaime contribuyeron a dejar sentados aspectos de primordial importancia en la determinación de la culpabilidad del acusado, particularmente, de si hubo dos o más disparos en la agresión, si el arma tenía apariencia de real o si en la discoteca había mucha gente al ocurrir el suceso, que han constituído el contenido del hecho primero, tercero y cuarto respectivamente del objeto del veredicto. En atención a todo ello no es discutible que los hechos pudieran haberse producido de otro modo o con otras circunstancias. Esa es la tesis del recurrente.

2. El motivo no se apoya en argumentos consistentes, a los que no hubiera dado ya la condigna respuesta el Tribunal Superior en su fundamento jurídico séptimo.

   El recurrente no afirma que no exista prueba, sino que resulta falaz, lo que reconduce el hecho a un problema de valoración probatoria, materia reservada a la exclusiva competencia del tribunal de inmediación.

   En el juicio declararon hasta 28 testigos, la mayoría de ellos de cargo, se practicaron cuatro pruebas periciales por seis peritos en balística, cuatro médicos y dos peritos toxicólogos, bagaje probatorio suficiente para fundamentar la condena.

   Pero lo definitivo es que el propio acusado reconoció, en esencia, los hechos cometidos, en su vertiente objetiva, aunque les añada componentes subjetivos e intencionales, fruto de su particular apreciación.

   Siendo ello así, resultan irrelevantes los reparos opuestos a las pruebas incriminatorias, por cuanto nada altera el hecho objetivo de que un disparo hecho por el acusado con el arma que portaba privó de la vida a un joven. Entonces resulta indiferente que disparara dos tiros o tres. Los hechos probados hablan de tres y existe suficiente apoyo probatorio (prueba testifical y pericial) para entenderlo así. Respecto a la creencia de que el arma fuera real o de fogueo o de que no era mucha la gente que todavía permanecía en la discoteca, constituyen contenidos de conciencia excluídos del control casacional de la presunción de inocencia, dada su naturaleza subjetiva.

   Lo cierto es que el tribunal dispuso de contundentes pruebas de cargo, comenzando por el testimonio del recurrente, que justifican la sentencia, habida cuenta de que tuvieron acceso al juicio de forma regular y se practicaron con respeto a los principios que rigen la vista oral, alcanzando el tribunal a quo unas conclusiones apreciativas ajustadas a criterios de lógica y de experiencia.

   El motivo ha de rechazarse.

Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) formula el motivo sexto, estimando inaplicado el art. 21-6, en relación al 24 C.E ., al rechazar la existencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

1. Achaca a la sentencia un exacerbado formalismo al denegar pretensiones cuya procedencia queda justificada en los propios autos, imponiéndole indebidamente la carga de acreditarlas. Del expediente judicial se desprende que unos hechos ocurridos en diciembre de 1999 son enjuiciados en mayo de 2005. El escrito de acusación del Mº Fiscal es de julio de 2002, aunque el caso vuelve a la oficina del Tribunal de Jurado hasta dos veces más por defectos del auto de apertura del juicio oral.

   Según la tesis que sostiene concurren los dos requisitos que deben integrar la atenuación: duración excesiva de la causa y no imputación de la duración a quien la alega.

   Añade que no es preciso -según doctrina de la Sala 2ª- que las atenuantes sean formalmente planteadas para su estimación si en el relato probatorio se contienen los requisitos que permiten apreciarlas. Por otro lado aduce que los retrasos de la causa los provocaron otras partes, en particular los responsables civiles, comenzando por el Ayuntamiento de Cornellá, y es evidente que no tienen por qué afectarle los hechos que incidan directamente sobre tales responsables, en cuyo debate el acusado carecía de legitimación para intervenir.

   Termina diciendo que no constituye doctrina unánime la obligación del afectado de denunciar las dilaciones ante la posibilidad de impedir una prescripción favorable.

2. La atenuación invocada constituye un concepto jurídico indeterminado, que con gran dificultad dogmática ha resuelto esta Sala incluir dentro de las atenuantes analógicas, aunque haya sido necesaria, por razones de justicia material, forzar la interpretación del término analógico, que se ha identificado por igual fundamento genérico de agravación.

   Es indudable que la relatividad del concepto debe integrarse con datos dimanantes de la situación del hecho: complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

   En definitiva, la doctrina consolidada de esta atenuante analógica en nuestro derecho, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es que debe ser alegada, como todas ellas, en los escritos de calificación de las partes que la proponen para someterla al debate contradictorio del plenario.

   También constituye criterio de esta Sala la innecesariedad de la alegación formal de una atenuante para poderla estimar, si existió contradicción en el plenario y los hechos probados recogen el sustrato fáctico que haría posible su estimación. Ni que decir tiene que los datos que fluyen de la causa, como son los que incorpora el recurrente en la impugnación, se pueden tener por acreditados. Sin embargo, el recurrente no ha captado en toda su dimensión dogmática el carácter o naturaleza de la circunstancia, que deberemos precisar.

3. Como todas las atenuantes debió alegarla el recurrente, pero no es suficiente con demostrar una duración excesiva del proceso no imputable a las partes, porque tal atenuación no se identifica con esa idea, ni siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales. Es necesario que durante la tramitación de la causa existan vacíos en el impulso procedimental o inactividad procesal llamativa no atribuible a la desidia de las partes durante periodos excesivamente largos sin que nada lo justifique, y esa circunstancia no sólo no se prueba, sino, muy al contrario, está acreditado el regular impulso procesal sin paralizaciones dignas de tener en cuenta. El hecho de que haya sido necesario revocar por dos veces el auto de apertura del juicio oral o que fuera preciso llevar a cabo innumerables trámites o incidentes para delimitar los términos de la responsabilidad civil, aspecto sustantivo que también forma parte del proceso y constituye materia de imperativo pronunciamiento, son circunstancias que nos están indicando que ha habido un impulso procedimental regular.

   Por otro lado, cuando esta Sala nos dice que las dilaciones no deben perjudicar a quien no las provoca, el primer dato a acreditar es que existan o se produzcan esos vacíos de inactividad procesal injustificados, para luego precisar el grado de intervención en la producción de los mismos de las partes procesales. Pero en nuestro caso no se ha probado la existencia de pasividad o parálisis procedimental de la causa.

   Faltando los presupuestos fácticos necesarios para la estimación de la atenuación invocada, procede su rechazo.

Por corriente infracción de ley (art.. 849-1º L.E.Cr.) en el motivo de igual ordinal estima indebidamente aplicado el art. 564-1º C.P ., referido a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas.

1. Sostiene que el arma le fue entregada por un tercero para dar un susto a los porteros de la discoteca, pero lo cierto es que no se acredita su origen. A su vez ignoraba que dicha arma fuera capaz de disparar proyectiles reales, pues le pareció de fogueo o detonadora, lo que determina la ausencia de un elemento subjetivo de imprescindible concurrencia en el tipo penal.

2. Los argumentos impugnativos carecen de la necesaria solidez para ser acogidos. En principio el recurrente reconoce la posesión del arma, careciendo de las licencias y permisos preceptivos, aceptando a su vez que fue disparada por él e hizo blanco en una persona, a la que produjo la muerte.

   Sobre esa base las alegaciones se muestran inconsistentes, pues resulta claro que existió una posesión ilegal, que el arma o la tenía previamente el acusado a su disposición o tuvo fácil acceso a la misma, sin que sea preciso, por no exigirlo el tipo, que se conozca el origen del arma. La detentación del arma lo fue en grado suficiente para colmar el tipo del art. 564-1º, ya que tenía plena disponibilidad de la misma (no importa que se tratara de posesión compartida), excediendo de lo que pudo ser un contacto físico fugaz o pasajero.

   Por lo demás, decir que se procuró el arma para dar un susto a los porteros, es desconocer los hechos probados que precisan las palabras pronunciadas por aquél, el cual alejándose del lugar dijo que "volvería para matar a alguien" (hecho probado 1º).

3. Respecto a la conciencia de la idoneidad del arma para hacer fuego real el tribunal de origen llegó a la fundada convicción de que el impugnante estaba al corriente de ello, sin que pudiera impedirlo la ingestión de bebidas alcohólicas, que según el factum, sólo influyeron mínimamente en su conciencia.

   Lo cierto es que si se encontraba en posesión del arma antes del luctuoso suceso, tuvo necesariamente que proveerse de munición y debió cargar y montar el revólver para poder hacer fuego, y si lo recibió cargado resulta elemental, incluso para evitar un peligro propio, que se explique al usuario el sistema de funcionamiento. Desde luego la capacidad letal de los cartuchos quedó acreditada por los gravísimos efectos de su uso, eso para caso de que se la facilitase un tercero, al que, por cierto, designó con un apodo, y después de localizado negó rotundamente que tuviese intervención alguna en el facilitamiento del arma.

   Pero el tribunal tuvo en cuenta el hecho inconcuso de que hizo un disparo previo al suelo con el arma, que según la prueba pericial debió producir un fuerte retroceso -circunstancia confirmada por el gerente de la discoteca que intentaba impedir su uso- imposible de no detectar, así como el llamativo fogonazo de la misma.

   Con esos solos datos bastaría para tomar conciencia del peligro que el arma ofrecía, para el caso hipotético de que se admitera, que en un principio, pudo pensar que se trataba de un arma de fogueo.

   En resumidas cuentas, la conducta enjuiciada era constitutiva del delito de tenencia ilícita de armas por el que se condena.

   El motivo se desestima.

En el ordinal equivalente, con igual amparo procesal que los dos anteriores (art. 849-1º

L.E.Cr .), ataca la sentencia por haber sido condenado indebidamente por delito doloso (art. 138 C.P .), en lugar de estimar la modalidad culposa, que era realmente la calificación adecuada del delito cometido, inaplicándose el art. 142 C.P . (homicidio imprudente).

1. El recurrente parte del hecho probado, como le obliga la naturaleza del motivo, pero a partir de ahí realiza interpretaciones personales sobre la prueba, que trata de desvirtuar.

   Pone en entredicho o sostiene en contra del factum que hubo dos disparos y no tres y que si hubiera tenido ánimo de matar lo hubiera hecho en primer lugar al Sr. Juan Antonio, gerente de la discoteca, que en un principio quiso impedirle el acceso a la misma.

   Profundizando en la valoración de la prueba pericial balística y forense sobre la impresión que puede ofrecer a un espectador imparcial las puertas de la discoteca en orden a la posibilidad de ser atravesadas por un proyectil de gran calibre (metálicas, de madera, de fibra, etc.) nos dice el recurrente que no se emplearon todos los medios de investigación para determinar cuál fue la bala (proyectil) homicida, habida cuenta que la inspección ocular de la Guardia Civil se realiza 10 meses después de los hechos. Acerca de la cantidad de clientes que debieron quedar en la discoteca, si atendemos a la declaración Don. Humberto (la cual fue leída en juicio), el número de los que permanecieron en el local sería mucho menor de lo que afirma la sentencia.

2. El motivo lleva a cabo interpretaciones de los hechos y sus pruebas que no consiente el tenor del art. 884-3º L.E.Cr ., el cual obliga a respetar los términos en que los hechos probados están descritos. Los hechos probados hablan de tres disparos y no procede por vía de corriente infracción de ley defender que fueran dos .

   En orden al alegato de que si había pretendido matar la primera víctima hubiera sido el Sr. Juan Antonio, a quien tenía enfrente, tampoco se ajusta a los términos del relato. En un principio y como amenaza, fruto de la irritación de ser agredidos por los porteros, pudo afirmar que iba a volver al local provisto de un arma para matar a alguien lo que nos indica un dolo directo, pero lo cierto es que si nos atenemos a los hechos probados, el dolo que resultó evidenciado por la propia dinámica comisiva fue el eventual.

   Es perfectamente razonable la interpretación sentencial, según la cual, el sujeto activo no descubrió en su día una intención directa de matar a nadie (dolo directo), sino que al disparar contra el interior de la discoteca o a través de la puerta, sabía que creaba un gran peligro con alto riesgo de que pudiera alcanzar el proyectil a una persona, y a pesar de ello actuó en la forma que lo hizo con todas sus consecuencias, materializándose el alto riesgo en la muerte de Mariano .

3. Sentadas esas conclusiones, en este trance procesal inamovibles, es inoperante que se cuestione si hubo dos o tres disparos, o cual de los proyectiles produjo la muerte o si la puerta era de madera o tenía apariencia de ser metálica. Este último dato entra dentro de la eventualidad de las previsiones asumidas y aceptadas por el autor de los hechos.

   El acusado era cliente de la discoteca (o cuando menos conocido en ella) y pudo haberse percatado del material de la puerta, pero aunque tuviera apariencia de metálica, el acusado pudo perfectamente barajar la posibilidad de que fuera simple apariencia. Y todavía más, aunque el material exterior fuera metálico, no tiene por qué excluirse que se trate de una fina lámina o chapa, que no constituya obstáculo para ser atravesada por proyectiles de alto calibre. Y finalmente, cualquiera que fuere el material de la puerta, al acusado no le detuvo esa circunstancia y realizó la acción aceptando todas las posibilidades del resultado.

   Tampoco es relevante o significativo el número de personas que hubiera en el interior de la discoteca. Lo cierto es que no estaba cerrada y había gente dentro, en particular, por las proximidades de la puerta, dada la hora ya superada de cierre, y desde luego los porteros debían estar todavía en el local.

   En definitiva, el dolo eventual concurrió y el Tribunal de Jurado, respaldado por el Superior, acertó en el juicio de subsunción realizado.

   El motivo ha de decaer.

Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el noveno motivo estima inaplicado, cuando debió serlo, la atenuante de confesión de los hechos (art. 21-4º C.P .) ya de modo pleno o en su modalidad analógica, en este último caso en relación al art. 21-6 C.P .

1. El acusado se entregó voluntariamente a las autoridades tan pronto pudo localizar a su letrado para ofrecer una versión útil y veraz de los hechos, por lo que debiera haberse apreciado la atenuante de confesión, cuando menos analógica. Incluso se hubiera entregado al día siguiente del día de Navidad, pero también el 26 de diciembre era festivo y fue imposible encontrar al letrado.

   El censurante sostiene que si la Ley Orgánica nº 15 de 25 de noviembre de 2003 con entrada en vigor el 1 de octubre de 2004, reformó casi doscientos artículos del Código Penal y no resultó alterado el número 4 del art. 21 C.P . ello es indicativo de que la expresión allí contenida de que la confesión de los hechos a las autoridades ha de producirse "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable" deberá mantenerse en esos términos estrictos y no entender, como hace la jurisprudencia, que el procedimiento judicial abarca a las diligencias policiales.

   A su vez la jurisprudencia enumerada por el Tribunal Superior de Cataluña, es anterior al 1 de octubre de 2004 . Por otro lado las circunstancias atenuantes, a diferencia de la agravantes, pueden ser apreciadas incluso de oficio, lo que nada hubiera impedido al Tribunal Superior estimar la atenuación con carácter de analógica, aunque para el jurado no hubiera quedado acreditada como plena.

2. El Jurado respodió negativamente a la pregunta nº 10 del objeto del veredicto, una vez fue instruído por el Magistrado Presidente de que las diligencias judiciales comprendían a las policiales.

   En la causa se había acreditado que desde el levantamiento del cadáver, tanto por la identificación del Sr. Juan Antonio, como por el testimonio del policía nº NUM000, ya se hallaba plenamente identificado el recurrente, y por tanto, debía saber necesariamente que estaba siendo buscado por la policía.

   Además, la sentencia del jurado explica que la confesión no fue veraz ni completa, al haber negado que conociera la capacidad del revólver para hacer fuego real. Por otra parte, no es posible apreciar la atenuación con el carácter analógico, ya que para eso hubiera sido preciso que la entrega a las autoridades y la versión de los hechos hubieran sido de utilidad para el esclarecimiento de los hechos, permitiendo, verbigracia, ocupar el objeto o instrumento del delito que no apareció, delatar la participación de otras personas como coautores o cómplices o colaborar de otro modo igualmente eficaz en orden al facilitamiento de la aplicación de la ley penal. Todo ello no sucedió en el caso de autos, y como bien apunta el Tribunal Superior en su fundamento jurídico décimo primero, todo parece que el recurrente se tomó el tiempo imprescindible para que después del debido asesoramiento preparar la versión exculpatoria más benigna, acogiéndose a la tesis del homicidio imprudente. El único limitado e insustancial efecto es que evitó a la policía judicial llevar a cabo más gestiones para conseguir su detención. Tal circunstancia es posible tenerla en cuenta como un dato del hecho punible a efectos de individualización. El T. Superior impuso ya dentro de la mitad inferior de la pena la mínima posible.

   El motivo no puede prosperar.

En el homónimo ordinal, vía art. 849-1 l.E.Cr ., denuncia la inaplicación del art. 21-2 (debió querer decir el 21-1 C.P.) en relación al 20-1 (eximente incompleta de transtorno de personalidad).

1. El impugnante pretende que, a partir del informe pericial elaborado por Don Rodolfo y Juan Carlos

   , ratificado en juicio oral, al quedar evidenciada la concurrencia de una personalidad psicopática grave con proyección patológica de transtorno paranoide de personalidad, transtorno límite de personalidad y transtorno antisocial de personalidad, se hubiera estimado una eximente incompleta.

   El recurrente rechaza la prevalencia dada a los informes de los médicos forenses en demérito de los realizados por Don Rodolfo y Juan Carlos, a pesar de que los forenses ni siquiera consultan con los médicos de la cárcel.

2. La pretensión expuesta ya fue debidamente analizada y rechazada por el Tribunal Superior, con incontestables argumentos. Se tuvo como inevitable referencia la respuesta dada por los jurados a la cuestión nº 6º en la que se inquiría sobre la concurrencia de esta atenuante cualificada y que mereció la respuesta negativa del jurado.

   Al desarrollar una explicación sucinta de su decisión los jurados, ante la contradicción de los dictámenes de los forenses y de los médicos privados, se apoyan en los dos peritos oficiales (los forenses) que habían sido propuestos por todas las partes procesales, decayendo la eficacia suasoria del dictamen emitido por los peritos propuestos exclusivamente por la defensa. Los jurados no advirtieron un trastorno con influencia eficaz en la imputabilidad del sujeto.

   El motivo se rechaza.

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., en el correlativo alega inaplicación del art. 21-2 C.P. en relación al 20-1 del mismo cuerpo legal (eximente incompleta de adicción a sustancia estupefaciente). La calificación de eximente incompleta nos está indicando la cita errónea del art. 21-2 (debe considerarse citado el 21-1 C.P ., que se refiere a las eximentes incompletas).

1. Seis meses antes de los hechos el acusado había tenido que ser operado quirúrgicamente de la nariz como consecuencia de su consumo de cocaína y tres meses antes había efectuado la última visita médica del postoperatorio. Por tanto, si su adicción llegó al punto de tener que operarse la nariz (impensable en una adicción baja u ocasional) y ello se produjo pocos meses antes del día de autos, no es razonable concluir que en el fatídico día se hallara totalmente desafectado de su adicción a la cocaína y, en cualquier caso, no es tan impensable (con esos antecedentes) que el día de Navidad pudiera haber efectuado una ingesta de cocaína. Asimismo, en el informe pericial de los Dres. Rodolfo y Juan Carlos también se fundamenta (explicando el iter y método que han seguido, y la documentación que han consultado) la condición de toxicómano del acusado, fundamentalmente toxicomanía cocaínica.

   A esta base probatoria añade el testimonio de uno de los dos porteros de la discoteca, Don. Humberto

   , el cual cuando se le pregunta sobre la posible embriaguez del acusado responde: "No, iba normal, más daba la sensación de ir drogado".

2. El recurrente ha olvidado la naturaleza del motivo que obliga a partir del más escrupuloso respeto a los hechos probados. No es posible valorar las pruebas en esta sede procesal y menos a través del cauce elegido.

   En el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, dando respuesta al motivo del mismo numeral, ya se anticiparon las razones del jurado para no aceptar la atenuación, como bien explicó el Tribunal Superior.

   La opinión de un portero de la discoteca, sobre su particular opinión de un síntoma, no es base suficiente para detectar una toxicomanía con influencia en la imputabilidad del sujeto.

   El jurado dió respuesta negativa de modo categórico a la pregunta nº 6 del objeto del veredicto, y para ello contó con datos evidentes, como son, la opinión de los forenses, la ausencia de otros datos científicos y el hecho indudable, altamente significativo, de que después que los médicos forenses y Don Rodolfo y Juan Carlos admitieran, en el mejor de los casos para el acusado, un consumo esporádico, aquél, ante la recomendación de los forenses de que no se cortara el pelo para efectuar análisis capilares, capaces de detectar el consumo de alguna sustancia tóxica en épocas precedentes, de inmediato y para cercenar tal posibilidad se rapa el pelo, no sólo de la cabeza, sino del pecho y las piernas. La actitud del acusado es elocuente.

   El motivo ha de decaer.

En el último de los motivos, también formalizado por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), ataca la inaplicación de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del art. 21-3 C.P., en relación al 66.1 C.P.

1. En el desarrollo argumental vuelve a insistir el recurrente en la denegación de la prueba documental, a la que se refirió en el motivo 1º del recurso, quejándose de la indefensión producida sobre todo en aras a la constatación de la base fáctica de la atenuatoria.

   A continuación hace una interpretación personal del desarrollo secuencial del episodio criminal tratando de poner de relieve la influencia de las lesiones y malos tratos de que fueron objeto él y su primo, suficientes para alumbrar la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional.

   Al rechazar la atenuante de arrebato pretende que se aplique o se estime concurrente otro estado pasional de semejante entidad.

2. El Tribunal Superior dió adecuada respuesta a esta pretensión que analizó con profundidad en el recurso articulado por el Fiscal y la acusación.

   Otra vez más hay que repetir la consideración de la innecesariedad de la prueba, sobre todo si tenemos en cuenta que la provocación o incidente previo que determinó una condena por lesiones es tenido en cuenta (incluso sin necesidad de la condena) por el Jurado, hasta el extremo de relatar fielmente lo que el recurrente pretende en el hecho probado número 5º, como ya tuvimos ocasión de poner de relieve al dar respuesta al motivo 1º del recurso.

   El Tribunal Superior, en el fundamento jurídico 1º, con una extensión de 11 folios, da cumplida respuesta a la improcedente aplicación de la atenuante, argumentos que en esencia asume esta Sala de casación por fundados y asentados en jurisprudencia vigente.

   No se ha acreditado, como compete a quien alega la atenuación (defensa), que el estímulo tuviera la intensidad mínima requerida para restringir de forma apreciable las facultades intelectivas o volitivas de sujeto, en niveles capaces de debilitar el control del comportamiento observado. Ningún otro estado pasional con intensidad similar se ha acreditado que se produjera, y mucho menos con suficiente influjo en la imputabilidad del recurrente.

   Los agravios sufridos en la discoteca que originan su abandono han podido constituir el motivo o razón de la posterior actuación delictiva (móvil del delito), pero tal proceder tuvo más bien un componente vindicativo, productor de cierta irascibilidad en un sujeto con carácter violento.

   El estado emocional soportado no poseía virtualidad para afectar de modo notable a la capacidad de autocontrol, habida cuenta de que el delito cometido no es de los que se caracterizan por su ejecución sosegada o planificada, más propio del asesinato, sino que suele ir acompañado de un cierto acaloramiento o enardecimiento de ánimos por una u otra causa.

   Los malos tratos previamente sufridos no justificaban una reacción tardía, realizada con plena conciencia o con conciencia mínimamente limitada, pero por la ingestión de alcohol que tuvo su reflejo jurídico en la imposición de la pena.

3. De acuerdo con todo lo dicho huelga hablar de infracción del art. 66 del Código Penal, pues, ante la concurrencia de una sola atenuación, el Tribunal Superior ha impuesto la pena en el mínimo legal, lo que excusa de cualquier motivación individualizadora.

   El motivo debe desestimarse.

Las costas del recurso se imponen al recurrente, conforme dispone el art. 901

L.E.Criminal .

III.