La arbitrabilidad de las situaciones de paralización de los órganos sociales. Un apunte sobre otros medios de resolución alternativa de esta situación
| Autor | Luis Fernández Del Pozo |
| Páginas | 189-246 |
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Capítulo V
La arbitrabilidad de las situaciones
de paralización de los órganos sociales.
Un apunte sobre otros medios de resolución
alternativa de esta situación
SUMARIO: I. EL ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA A LA DISOLUCIÓN JUDICIAL. INTRO-
DUCCIÓN.—II. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD POR LAUDO ARBITRAL. NOM-
BRAMIENTO DE LIQUIDADORES.—III. LA CUESTIÓN DE LA ARBITRABILIDAD
DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD TRAS LA PROMULGACIÓN DE LA LEY DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DE 2016.—IV. LA ARBITRABILIDAD DE LA SALIDA
VOLUNTARIA DEL SOCIO EN CASO DE PARALIZACIÓN DE ÓRGANOS SOCIALES
(=SEPARACIÓN VOLUNTARIA) COMO ALTERNATIVA A LA DISOLUCIÓN FORZOSA
DE LA SOCIEDAD.—V. EL ARBITRAJE DE LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN
(EL «ARBITRAJE LIQUIDATORIO» PROPIAMENTE DICHO): 1. Introducción. 2. La
supuesta mixtificación de la institución arbitral. El falso problema de la atribución al
árbitro de las funciones propias de un «arbitrador» (=contar y partir). 3. La «liquidación
arbitral». Un apunte sobre los problemas societarios.—VI. UN APUNTE SOBRE INSTI-
TUTOS ALTERNATIVOS AL ARBITRAJE COMO MECANISMOS EXTRAJUDICIALES
PARA RESOLVER LA PARALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES.—ANEXO. LA
CONCILIACIÓN DE LA SITUACIÓN DE BLOQUEO SOCIETARIO ANTE EL REGIS-
TRADOR MERCANTIL.—BIBLIOGRAFÍA.
I. EL ARBITRAJE COMO ALTERNATIVA
A LA DISOLUCIÓN JUDICIAL. INTRODUCCIÓN
Desde siempre se ha planteado en la doctrina y entre los prácti-
cos la cuestión relativa a la posible arbitrabilidad (vale decir: arreglo
arbitral) de este tipo de situaciones intrasocietarias conflictivas como
alternativa a la propia disolución judicial. Ya desde el Derecho ro-
mano viene siendo habitual encomendar al arbitrium de un tercero
la fijación de la parte de cada uno en las pérdidas y en las ganancias
(Próculo y Paulo, Dig. XVII, II, 76 y ss., antecedentes históricos del
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art. 1.690 CC) 1, habiendo existido una gran discusión en Derecho
intermedio acerca de la naturaleza de la correspondiente institución
—arbitraje vs. decisión por arbitrador— y sobre el diferente alcance
más o menos vinculante para los interesados según los casos de la
decisión del citado tercero ejemplificada en el binomio «arbitrium
merum/boni viri arbitrium» 2. En el primer caso, la decisión es vin-
culante para las partes sin el posible recurso a una revisión judicial
ulterior y en el segundo estaríamos ante una decisión revisable si
manifiestamente desacertada o inequitativa 3.
En términos muy generales conviene tener presente que el término «arbi-
ter» —y el plural de arbitri— identificaba en Derecho romano indistintamente
tanto a nuestro árbitro como al «arbitrador» (arbitramento) cuyas diferentes
funciones solo se diferenciaron con nitidez en el Derecho intermedio y a partir
de la Glosa. Gregorio López en la Ley 9.ª, tít. V y Partida es el que entre noso-
tros alumbra el término de «arbitrator». La identificación entre «arbitrator» y
«amigable componedor» (amicalis compositor) está ya presente en el Tractatus
arbitro et arbitratore de Martino de Fano y esa asimilación se reitera en las
Partidas, la Glosa, Gregorio López, Hevia Bolaños hasta Manresa 4.
Bajo el Derecho de las Partidas, el arbitraje, cualquiera que fuere
la denominación dada a la institución, siempre era voluntario: «Los
jueces de albedrío no pueden ser puestos si non por avenencia de am-
bas partes» (Ley 2, Título 4, Partida 3) 5. Mucho más tarde, ya en el
siglo
XIX
, la Constitución doceañista constitucionalizó el derecho de
los españoles a «terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros
elegidos por las partes» (arts. 280 y 281 de la Constitución de Cádiz) 6.
No obstante lo anterior, el Código de Comercio de 1829, siguiendo el
modelo francés y el de las Ordenanzas de Bilbao de 1737, adoptó el sis-
tema del arbitraje societario obligatorio: «Toda diferencia entre socios
1 Vid. J. M. B
LANCH
N
OUGUÉS
, «Precedentes romanos de los arts. 1.689 a 1.691 del
Código Civil», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 18, 2008,
pp. 29 y ss.
2 Arbitraje y arbitrio de tercero se confundieron en Derecho romano por el empleo
indistinto del término «arbiter». Vid. J. R
OCA
J
UAN
, «Determinación indirecta de la pres-
tación en la relación obligatoria», Anales de la Universidad de Murcia, 1952, pp. 25 y ss.;
L. D
ÍEZ
-P
ICAZO
, El arbitrio de un tercero..., op. cit.
3 Por todos, vid. A. F
ERNÁNDEZ
DE
B
UJÁN
, La deuda histórica del arbitraje moderno.
Concordancias entre la Ley 60/2003, de arbitraje, y el Derecho arbitral griego y romano,
Madrid, Dykinson, 2015, esp. pp. 37 y ss. También
ÍD.,
«Del arbitraje romano confi-
gurado a semejanza de los juicios (compromisso quod iudicium imitatur)», Revista de
Derecho de la UNED, núm. 11, 2012, pp. 269 y ss.
4 L. D
ÍEZ
-P
ICAZO
, El arbitrio de un tercero..., op. cit., p. 6, nota 7, y p. 170.
5 Sobre la institución arbitral en nuestro Derecho histórico sigue siendo funda-
mental la monografía de A. M
ERCHÁN ÁLVAREZ
, El arbitraje. Estudio histórico-jurídico,
Sevilla, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1981.
6 Vid. J. F. M
ERINO
M
ERCHÁN
, «La Constitución de 1812 y el arbitraje», Spain Arbitra-
tion Review, núm. 14, 2012, pp. 33 y ss.
LA ARBITRABILIDAD DE LAS SITUACIONES DE PARALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES...
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se decidirá por jueces árbitros, háyase o no estipulado en el contrato
de sociedad» (art. 323). Precisamente, una de las menciones necesa-
rias de la escritura de constitución de la sociedad era «la sumisión a
juicio de árbitros en caso de diferencias entre los socios, expresándose
el modo de nombrarlos» (art. 286). Por si hubiere alguna duda del fun-
cionamiento de la regla de arbitraje societario en sede de liquidación
de la compañía, Sainz de Andino indicó en su famosa obra legal que
hecha la división del haber social en caso de liquidación, esta se comu-
nicaría a los socios «quienes en el término de quince días se conforma-
rán con ella o expondrán los agravios en que se estimen perjudicados»
(art. 345). Añadía luego el artículo siguiente que «estas reclamaciones
se decidirán por los jueces árbitros que nombrarán las partes en los
ocho días siguientes a su presentación y, en defecto de hacer este nom-
bramiento, lo hará de oficio el tribunal competente» (art. 345).
Lo que se contemplaba en el Código de Comercio de 1829 no era,
pues, tanto el arreglo arbitral de las operaciones de liquidación («ar-
bitraje liquidatorio») como la (obligatoria) arbitrabilidad de las con-
troversias que surgían de las operaciones de división del haber social
realizadas por los liquidadores. En sí mismas consideradas, las ope-
raciones de liquidación y división del haber social de una compañía
mercantil no se efectuaban, bajo el régimen del Código de 1829, por
el mismo árbitro, sino que su realización correspondía a los liquida-
dores; liquidadores que, a falta de reglas especiales previstas en la es-
critura de sociedad, debían ajustar sus actuaciones a lo previsto en los
arts. 336 y ss. del citado Código 7.
A pesar de que hubiera desaparecido luego el sistema del arbitraje
obligatorio, promulgado que fuese el Código vigente de Comercio de
1885, incluso bajo las leyes especiales de anónimas y limitadas de 1951
y 1953, siguió siendo común someter a arbitraje los problemas deriva-
dos de la liquidación de sociedades. Pero, como demuestra el examen
atento de la jurisprudencia de esos años, lo más frecuente no era ya
arbitrar controversias que surgían como consecuencia de la actuación
de los liquidadores (como se establecía en el viejo Código de 1829),
sino más bien encomendar a los propios árbitros, «investidos de fun-
ciones liquidatorias», como bien dice Muñoz-Planas (vid. supra), la
«realización arbitral» de las operaciones necesarias para llevar a tér-
mino la liquidación social o, al menos, la fijación arbitral de las reglas
y criterios del plan de liquidación. Hasta que fuera promulgada la pri-
mera Ley especial de arbitraje en 1953, la práctica de los negocios ha-
7 Amén de todo ello, un tanto incoherentemente, bajo el régimen del Código de
1829, los liquidadores de la compañía no quedaban autorizados para hacer transaccio-
nes ni compromisos sobre los intereses sociales a menos que se les hubiere dado esta
facultad expresa por parte de los socios (art. 342 del Código de Comercio de 1829, y en
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